浅析电子证据在审查过程中的认定问题

由于电子证据与传统证据相比具有自身的缺点，即容易被伪造、篡改和毁损，那么在审理过程中，如何鉴定所提供电子证据的真伪性，就成了一个难题；同时，所提供的电子证据的证明力大小如何判断，又将是案件在审理过程中不得不面对的问题。

一、电子证据的法律定位问题

电子证据的概念在立法中却很少提及，涉及电子证据的条款主要有：

1、1999年《合同法》中第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，显然《合同法》将数据电文作为书证；2005年实施的《中华人民共和国电子签名法》中第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”，同样《电子签名法》明确的规定了数据电文可作为书证。

2、2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”，这两个规定中都将计算机数据作为视听资料。

但在即将实施的新《刑事诉讼法》中第48条第2款规定，证据包括：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。可见，刑事诉讼法中将电子数据与视听资料放在一起作为证据的另一种分类，且将电子数据与视听资料区分开来，可知，电子证据在刑事诉讼法中将可以单独作为证据来作证。

不难发现，在不同的法律规定当中，电子证据在定性上是不一样的，笔者认为虽然电子证据在涉及不同种类案件中的定性不同，但不宜对此妄加改动，非得做到完全统一，应考虑具体电子证据和各部门法的自身特点，对电子证据在法庭上中的定位进行考量，不能将所有的电子证据固定为某一种证据；再者，有些部门法对电子证据部分的规定在现实生活和司法实践中已得到广泛应用，不宜再做硬性变动。

二、电子证据的真实性审查

毋庸置疑，证据只要经过查证属实，才能作为定案的根据。审查一项证据主要审查其“三性”，即客观真实性，合法性，关联性。在此，主要探讨审查证据的客观真实性和合法性，关于关联性，更多的是和证据的证明力大小有关，将在本文的第四部分进行讨论。

在审判实践中，法官如何判断电子证据的真与伪，往往成为确定案件重要事实的关键。由于电子证据与传统证据相比，具有以下明显特征：（1）存储方式特别，一般依赖于计算机等存储器而存在；（2）展现方式特别，一般通过电脑屏幕或纸张等载体打印后显现出来；（3）很难区分原件和复印件；（4）一般技术很难识别是否被篡改。

从存在形式上，对电子证据真实性审查可借鉴世界已有的成文立法，如联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第九条的规定：“在评估一项数据电文的证明力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性、保护信息完整性的办法的可靠性、用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。另外，我国2005年公布的《电子签名法》第八条规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。据此，归纳出对电子证据真实性的形式上审查主要从三个方面进行：一、电子证据的生成，主要考虑其作为证据是怎样形成的。比如，作为证据的数据电文是在正常业务中按规范程序自动生产还是人工录制的？采用人工录入的方式，录入者是否按照严格的操作规则、可靠的操作方法合法录入？该电子证据在正常业务中为了审查证据制作的还是为了诉讼目的才制作的，显而易见，如果电子证据的生产过程中出现差错，那么得到的电子信息也可能面目全非，甚至与原本之意截然相反。二、电子证据的传送和接受，主要考虑的问题是数据电文传递和接受所用的技术手段和方法是否科学、可靠，传递数据电文的中间人如网络运营商等是否公正、独立，数据电文在传递过程中有无加密措施，数据电文的内容有无被改变等。三、电子证据保存的环境，主要考虑到其安全性，因为电子证据一般不能脱离开其他储存设备而单独存在，那么硬件先进、软件安全的环境里面产生并保存的电子证据要比安全性较次的环境里产生并保存的数据更可信。比如，储存设备有无安装杀毒软件或感染过病毒，安装杀毒软件和未感染过计算机病毒的储存设备安全系数要相对较高；电子证据的储存设备有无受到损坏，没有受到损坏的，从保持原样的角度考虑其可信性更高；储存的电子文件有无加密，加密文件要比未加密文件更真实可信。

从电子证据内容上对电子证据的审查，难点主要在于存在重大异议和疑问的电子证据，需要对其进行检材和样本的检验，法院通常交给司法鉴定机构完成这个过程，最终要的是电子信息内容和司法鉴定结论。从需要鉴定的类型上分，常见的包括以下几种：一、电子信息内容检验，包括搜寻与犯罪相关的文件资料、读取加密文件、恢复和读取被删除的文件、读取被损坏储存介质中的文件等；二、对电子信息的真实性检验，如数据是否被编辑修改过；三、电子设备硬件和软件运行情况和性能检验，包括硬件的功能和状况，软件内容和应用性能等，通过文件指纹特征分析，可以反映文件写入储存的信息，如创建文件的时间范围等，且可根据文件指纹特证来推断特定日期机器运行了哪些程序；四、电子信息同一认定检验，由专家作出认定或否定结论，包括软件源程序比较检验、电子信息内容比较检验、数字影像比对、声音比对等。

三、对完善电子证据真实性审查的建议

1．在扣押计算机设备不至于电子证据因设备的停止运作而丢失或完整性受到损坏的情况下，可对电子证据进行保全，比如犯罪嫌疑人的网络聊天记录、实时短信、电子邮件等。因为对于一些经济犯罪案件，如不及时对存储计算机设备进行扣押，罪犯一旦警觉，可能会对电子证据进行销毁或修改。

2．应尽早制定出一套完善的电子证据的公证操作规则和程序，网络环境中的电子证据易于灭失，不易采集、固定，通过法定网络公证的诉讼保全方式，将电子证据客观、公正地固定、保持下来，有助于法庭对诉争事实的认定。

3．完善电子证据的司法鉴定启动制度、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序。对于需要进行司法鉴定的电子证据，我国公、检、法等职能部门都享有自主启动司法鉴定的权力，与此同时，案件相关当事人应该拥有申请鉴定的权利，以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性；如对电子证据的鉴定结论完全采取书面、间接的审查方式，而没有具有专业知识的鉴定人员参加到质证程序中的话，势必成为司法鉴定结论信任危机的原因之一，相反，如法律明确规定，电子证据司法鉴定人员应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明，双方当事人均可以对司法鉴定人的资格、使用的方法以及得出结论的依据进行交叉询问；电子证据司法鉴定的救济程序主要指补充鉴定和重新鉴定程序，既是尊重当事人诉讼主体地位和保障当事人合法权利的体现，也有助于增强司法鉴定结论的可靠性，充分发现案件事实。

4．在法庭上，审查电子证据的方式上主要包括书面审查、公示展开、现场演示等形式。电子证据通过电脑屏幕或纸张等载体打印后显现出来，再让双方当事人进行质证，为查清电子证据的内容和审查其真实可信性提供方便。

5．基于电子证据具有很强的专业性和技术性，那么对电子证据真实性的审查，法官不一定具有这方面的专业性或经验，这时就需要具有专业知识的陪审员来对裁判主体的知识结构进行补充。另外，可以对审判机关相关审判人员进行网络专业技术培训，提供高其审理含有电子证据案件的能力。