浅谈公司设立瑕疵及其补救制度制度完善

[摘要]对于存在设立瑕疵的公司，各国大都通过相应补救措施，允许继续保留其法律人格。只有当这种瑕疵是根本性瑕疵或者不能补正的情况下，方可通过法定程序由法律授权机关宣告无效或者予以撤销。大陆法系在制度表层，普遍采原则否定主义，但在深层次则包含着尽可能承认的立法精神。我国新《公司法》及新近制定与修订的相关法规也都体现了承认瑕疵设立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明显的缺陷，有待于进一步完善。文章基于制度理念的探寻作出新的制度设计。

[关键词]公司设立瑕疵；撤销；法律人格；补正

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-120-01

在公司设立瑕疵的情形下，如果不存在不可补正的瑕疵和不违反法律的实质条件的情况下，可通过后续的补正措施，使公司继续存续。现代各国立法亦大都顺应时展的潮流，通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际发生。这一制度体现了商法之企业维持原则。

从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并自始否认其法律人格的存在。然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。

一、我国《公司法》制度背景下瑕疵设立制度完善进路

在公司瑕疵设立效力的立法选择上，必然要综合考虑股东、债权人、董事等利害关系人的利益衡平，还必须在企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则及保护社会公共利益原则之间加以妥善协调，因而该问题实际上是一个颇为复杂的公共政策问题。两大法系及同一法系不同国家的制度设计，实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果，都有一定的合理性，但毫无疑问法律无法设计出一套能够恰倒好处地兼顾各方利益与法律原则要求的绝对合理的制度。总体而言，各国公司瑕疵设立效力之制度模式都体现了企业维持及维护交易安全的理念。而这一理念实际上也正是现代企业制度的基本要求。因此，我国《公司法》构建公司瑕疵设立效力制度时，也应贯彻这一理念，从而形成基本的制度改革取向。

二、下面是对我国公司法公司设立瑕疵补救制度完善的一些探讨

（一）规定公司瑕疵设立无效与撤销制度

尽管设立无效与撤销的具体模式与法律后果均基本相同，但鉴于该制度原本渊源于民法之法律行为无效与可撤销制度，在法律原因上也基本援用民法规定，因而从制度的协调性出发，宜仿效日本、韩国公司法将二者分别规定。更为重要的是，若允许发起人之债权人对公司设立的合法性提出质疑，则只能依民法关于债权人之撤销请求权提起设立撤销之诉。因此，在我国大量存在借设立公司逃废债务现象的背景下，应当确立公司设立撤销制度。

（二）规定公司设立无效与撤销诉讼当事人

在公司设立无效诉讼的原告主体资格方面，各国基本上都规定为股东、董事及监事。如上所述，日本、韩国公司法规定，依民法及其他法律拥有撤销权的股东及明知损害其债权人而设立公司的该债权人得提起设立撤销之诉，因此有撤销权的股东及该特定债权人为公司设立撤销之诉的原告。

（三）规定公司设立瑕疵补正及无效、撤销阻却与迟延制度

为贯彻商法之企业维持原则并维护交易安全，《公司法》应尽可能维持瑕疵设立公司的法律人格，并明确规定设立无效、撤销的阻却与迟延制度。

（四）规定瑕疵设立无效与撤销的适用对象

由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性，个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销，因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司，若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗，均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度。

（五）明确规定设立无效与撤销的事由

关于设立无效的事由，各立法例规定方式不尽相同。

（六）明确规定公司设立无效与撤销判决与行政行为不具有溯及力，并且公司股东不得以此对抗善意第三人

公司设立无效与撤销的原因虽然同样可以适用民法上的法律行为无效与可撤销关于意思表示瑕疵的规定，但前者作为商法上的特别制度，还是具有较大的区别。在法律效果上，公司设立无效与撤销虽导致公司解散，但其判决效力仅具有相对性，不但不具有溯及力，而且股东和公司还不得以之对抗善意第三人。