期货内幕交易

一、期货内幕交易立法起源

内幕交易（inside trading）的制定起源于证券内幕交易，其初始状态为法律禁止上市公司的高级职员和主要股东（拥有公司股票10％以上的大股东，我国为5％），违背法律禁止性规定， 在其公司任职期间或在其离任后的相当期间内，利用其所获取的商业秘密，从事买卖证券交易。继后，立法例扩大了内幕交易行为人的主体范围，明确规定公司重要职员、董事、监事、经理人、行政负责人、秘书等均为内幕交易的行为主体。而今，立法例不仅还将知情的律师、审计师、人、顾问、广告商、印刷商、媒体等定为内幕交易的主体范围，而且模糊了知情人员的涵盖，并以“关联人”包含了所有一切知情人员的范围。由于内幕交易的主体可拥有特有的地位及其所了解的商业秘密或信息，并又往往以其掌握的尚未公开的信息优势进行证券交易，因此，从结果上看，这些人又成了内幕信息交易人员。由此立法例又将禁止重心从内幕交易转移至内幕信息交易（inside information trading），从而淡化和模糊了内幕交易与内幕信息交易的界限。

期货内幕交易的定义起源于美国1974年的《期货管理委员会法》。其立法背景是：为加强对期货市场的管理及确定和突出美国联邦的期货管理委员会的地位，同时也是为了限制期货管理委员会的委员的权力和分工，以及限制不正当竞争。由此，法律不仅将原名题为《期货交易所法》（1936）改变为《期货管理委员会法》，并且在法律中（第9 条（d）项）注入内幕交易（insidetrading）。根据该法第9条（d）项规定：期货管理委员会的任何委员或其雇员和人，直接或间接参与任何期货、期权等交易；或任何人（杠杆交易申报人，笔者注），当某些实际商品投资事务中利用了非公开信息或当某些投资事务已被期货管理委员会所禁止或某投资事务已受到期货管理委员会所作出的文件影响时，仍直接或间接参与该投资事务即为期货内幕交易。

比较美国期货交易法和证券立法例，立法者对期货内幕交易和证券内幕交易似乎采相同立法手段，也对管理人及投资人进行限制。但仔细分析两者立法背景和市场环境， 也不难看出两者存在着一定差异：（1）被禁对象不同。在期货内幕交易中，法律以期货管理委员会的委员或其雇员、人（1992年法律将范围扩大至期货市场自律机构的职员和执行事务的委员），以及杠杆交易的申报人为禁止参加交易的对象或暂停参加交易的对象；而在证券内幕交易中，法律以上市公司的董事、管理人员和职员，以及持有10％以上股权的股东为禁止交易对象。（2 ）禁止期间不同。在期货内幕交易中，除被禁的管理人员在任职期间由法律明确永久性禁止外，杠杆交易申报人的暂停期间均由期货管理委员会根据申报人的交易情况酌情确定；而在证券内幕交易中，被禁期间多为法律规定，不由任何人改动或变动。（3）被禁信息源不同。 根据实践，期货内幕交易信息产生于期货监管机构及自律机构（包括期货管理委员会、期货交易所、期货协会、商会、期货结算所）和杠杆交易申报人，而不是产生于期货经纪公司、期货公司、期货保证公司、期货投资顾问或相关的合伙组织或他们的董事、监察人、经理人、高职人员、大股东及其他们的律师、会计师、审计师等；而在证券内幕交易中，内幕信息主要来自于上市公司，即产生于上市公司有关的发行、包销、股份分割、年息和红利分配、部分或全部业务转让或接受转让、停止营业、公司合并、解散、新产品或新技术的上市、固定资产的变更、证券上市或退市、董事重要决议、公司增资、减资、破产和资不抵债、公司重整、股权变动、公司涉讼等行为和事实。当然，在证券内幕交易中，其信息也有来源于证券管理机构和自律机构，在这点上，它雷同于期货内幕交易。

二、期货内幕交易与期货内幕信息交易

期货内幕交易与期货内幕信息交易是非常相似的两个制度。美国于1974 在《期货管理委员会法》中同时设定了期货内幕交易（第9 条（d）项）与期货内幕信息交易（第9条（e）项）。根据该法第9条（e）项（1992年修正为第9条（d）项）规定：（1 ）期货管理委员会的任何委员或其雇员和人凭借其职务和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开信息，并有意透露该信息以帮助他人直接或间接参与商品期货或期权等交易；（2 ）任何人从期货管理委员会的委员或雇员和人处获取该信息并在商品期货或期权等交易中利用该信息即为内幕信息交易。比较美国法上的期货内幕交易与期货内幕信息交易制度，两项制度内容基本相似，而不同的是：（1 ）获取信息方式不同。在期货内幕信息交易中，行为人是通过积极的方式获取（acquire ）信息，即主观上拥有某信息；而在期货内幕交易中，行为人所持有的信息是消极获取的，即由于因行为人拥有一定的职业、职务、地位或占据的交易头寸（position），使得行为人不得不拥有该信息，也即客观上拥有某信息。（2）被禁主体不同。依据但书内容， 期货内幕信息交易中的行为主体仅指期货管理委员会的委员或雇员和人，以及所指的任何人是泛指的；而在期货内幕交易中，行为主体还包括自律机构的职员和执行事务的委员，以及所指的任何人仅包括杠杆交易的申报人（不论主动或被动申报人）。（3）立法倾向（政策）不同。 根据内幕交易规定，法律注重的是限制参与主体，即不容许参加、投资期货或期权交易；而在内幕信息交易中，法律注重的是禁止利用非公开之信息。两者立法重心为：前者是禁止市场主体，后者是禁止利用信息的行为。 （4）信息来源渠道不同。在内幕信息交易中，期货管理委员会的委员、 雇员、人的信息均从他人手中获取，以及“任何人”又从前述人手中获取；而在内幕交易中，行为人无需从他人手中获取内幕信息，尤其是杠杆交易申报人，更无须从他人手中获取信息。

三、期货内幕交易的模糊立法

1991年，美国在修正《期货交易法》时，根据需要，分别采纳了众议院和参议院提交的修正议案。在期货内幕交易修正议案中，众议院主张：“商会的理事成员或雇员，不是为了履行其职务目的，而披露非公开之信息，应定为有罪。”“当某人的交易量超过期货管理委员会设定的申报线时，并且在该交易中，某个人是该交易的委托人或雇员，某个人仍基于涉及到该人的非公开信息为其自己帐户进行交易的，应

定为有罪。”“为帮助他人执行自己帐户的交易，而向某个人披露涉及到超出申报线的交易的信息者，应定为有罪。”

而参议院则主张：“商会、合同市场、在册期货协会的雇员、执行理事会的成员或委员会的成员，违反期货管理委员会颁布的条例，有意根据上述信息进行交易，或为了与其公务无关的目的，而披露该信息，应定为有罪。”

由此，法律在第9条（e）增加了下述内容作为期货内幕交易的补充条款：“下述行为将构成犯罪，可处以500000美元以下，加上交易或信息中所获之利益总额的罚款，或处以5年以下监禁或并处， 并加上讼费：（1）商会、合同市场、在册期货协会的委员会成员、 执行理事会成员或雇员，违反期货管理委员会公布的规定，有意为其帐户或为他人帐户交易期货或期权；或不是为了履行公务而有意披露在其履行公务时所接触的非公开信息；（2）某人知道非公开信息是违反上述（1）项规定，从商会、合同市场、在册期货协会的委员会成员、执行理事会成员或雇员处所获，而有意为其帐户或他人帐户交易期贸或期权”。

从上述新增内容可以看出：美国期货交易法是从三个方面确定内幕交易行为，即非法参与交易、非法披露信息和非法利用信息。与第9 条（c）规定的内幕交易相比， 前者增加了非法披露信息和非法利用信息。而与第9条（d）规定的内幕信息交易相比，除两者在披露信息和利用信息方面相似外，两者立法的重心又有所差异，即后者注重的是“获取”、“披露”、“利用”的结合行为，前者注重的是“披露”或“利用”的单独行为。由此可见，新增条款不仅扩大了内幕交易行为的范围，还使得其与内幕信息交易、泄露商业秘密发生竞合，甚至与窃取、欺诈、垄断、、不正当竞争、破坏市场秩序等行为发生竞合，从而在结果上形成了一种模糊立法。

模糊立法对期货市场管理并未带来坏处，反使期货市场中的非法行为、脱法行为、规避行为、不当行为得到规范和调整。因此，立法例有仿效和发展的趋势，甚至实践中开始淡化内幕交易、内幕信息交易、泄露秘密以及期货违法和证券违法的界线，乃至相互替代、诠释。当然，模糊立法也给司法实践带来一定难度，它不仅要求司法人员有较高专业素质，而且要求他们有辨析、提取、离心竞合行为的能力。

四、我国有关期货内幕交易的规范

在我国，期货市场一直没有期货内幕交易的独立定义。实践中，期货市场均根据中国证券委的精神。有幸的是，1995年2月23 日中国证监会和财政部的《国债期货交易管理暂行办法》第55 条（十 ）项曾提及了内幕交易，但该办法随着国债期货市场的关闭而失效，并且该办法对第（十）项中的内幕交易也没有作具体规定。

1999年5月25 日国务院的《期货交易管理暂行条例》（下称“《暂行条例》”）第3条、第61条、第70条第（十二）、 （十三）项均对期货内幕（信息）交易作了较为详细的规定。从形式上看，《暂行条例》确定了期货内幕交易（第3条）和期货内幕信息交易（第61 条）两种制度，但实质上《暂行条例》仅确定了与美国期货交易法第9条（d）项规定的内幕信息交易相似的制度，而并非实质意义上的期货内幕交易。由此，笔者认为：（1）《暂行条例》第3条规定的“内幕交易”无法与第61条、第70条（十三）项内容相结合，但可以与第30条（二）项内容结合，因为第30条（二）规定了禁止中国证监会的工作人员从事期货交易。（2）第61条规定的行为是结合行为，即“知情”、“获取”、“泄露信息”须与“利用信息”结合而成立违法行为，而内幕交易的“参加交易”、“披露信息”、“利用信息”是单独行为，并可单独构成违法行为（但美国期货交易法第9条（e）项（2）除外）。

在我国《刑法》修订中，部分人大代表和业内人士曾经提出在新修订刑法中注入有关期货犯罪内容，但由于部分人士认为时期尚未成熟或欠缺立法经验，故取消了相关的立法内容。随着金融风险防范的发展和期货市场管理的需要， 以及人们对期货犯罪认识的转变， 国务院于1999年5月31日提出了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》的议案，并在草案的第2条设定了适用《刑法》第180条规定的内幕信息交易罪。

如果该议案获得通过，该条文就可以与《暂行条例》第61条配套适用，并可共同对期货内幕信息交易进行规范。但问题是，由于实践对内幕交易和内幕信息交易的认识和理解存在着差异，故有时将两者混合使用，例如最高人民法院审判委员会于1997年12月9 日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将第180 条定名为“内幕交易”和“泄露内幕信息罪”。由此看来，实践和理论部门不仅混淆了期货内幕交易和内幕信息交易，也有可能放弃对期货内幕交易的规范和惩处。

五、结束语

期货内幕交易就好比是期货市场的病毒，一旦发生，它将危及期货市场和期货价格，它的危害结果是导致不公平竞争、欺诈或诈欺、非诚实信用。为此，政府及立法机构有义务对其进行有效限制，并为期货市场提供公平竞争机制和前提。但是，为有效阻止期货内幕交易，我们还得首先认识期货内幕交易的真正内涵、立法原委和立法背景；其次，我们还得辩清期货内幕交易与其他行为的竞合现象；再次，政府或管理机构及其他们的有管工作人员还须舍弃本位主义（自私）意念，及早或真正退出期货交易，并使得其自身利益与公务利益彻底分离；最后，政府及立法机构应不时总结境外阻止期货市场违规、期货立法和付出沉重代价的市场管理经验，结合我国期货市场的需要，制定出适合于我国期货市场及期货管理的法律制度。

张国炎