试论自甘风险法律制度的构成要件

自甘风险制度在西方已经历了几个世纪的发展变迁，对人们生活中风险的分配起着重要的作用。我国近些年司法实践中对自甘风险的适用是在无法定情况下开展，自甘风险规则在我国的引入尚存在理论与实践的阙如，应在未来立法之前理清其理论与司法脉络，更好的指导作用于民事纠纷的解决，下面将对自甘风险的构成要件进行分析。

一、学界对自甘风险要件的划分

1.自甘风险要件划分的前提

概念与要件是合二为一的，概念是在要件的基础上形成的，要件则是对概念的说明。学界对自甘风险要件的论述都是在对已有的自甘风险的概念理解上做出的，根据对自甘风险概念的理解不同，学界从不同角度对自甘风险的要件也有不同的论述。虽然如前述，西方对自甘风险的理解目前有“过错说”与“抗辩说”之分，但是由于“过错说”与英美法系司法审判模式存在很大的关系，且并不为大陆法系所吸收，虽然欧洲目前流行将“比较过失”引入自甘风险制度来重构自甘风险的概念，但是西方自甘风险制度的发展与其社会发展程度相适应，是应社会需求所做的改良。而我国社会发展程度与西方社会存在着差异，经济基础与保险配套制度尚在发展阶段，因此为了适应社会需要，对自甘风险概念的理解应以传统抗辩说为基础。另外，自古以来自甘风险是作为抗辩事由出现的，这是自甘风险的本质，也是其存在的应用价值，因此对自甘风险要件的划分，应以抗辩说为基础为宜。

2.以抗辩说为基础的要件划分

从前文论述中可知自甘风险的本质是作为侵权法中抗辩事由出现的，是免责事由，因此对自甘风险的理解应从其本质涵义着手。因此以抗辩说为基础，我国学者从抗辩事由的角度对自甘风险作出了不同的划分。

伍彦法官认为自甘风险的构成要件包括以下几点：（1）行为人参与的活动带危险性；（2）行为人可预见或应当预见损害的发生；（3）损害原可避免；（4）行为人表示同意；（5）行为人无法律上或道德上的义务而自甘冒险；（6）加害人须无故意或重大过失。杨立新教授则认为构成自甘风险至少须具备以下三个要件：（1）受害人知悉或者鉴识危险；（2）受害人有自愿承担之必要；（3）不违反成文法的规定。在学界对自甘风险概念尚没有定论的前提下，对自甘风险的构成要件进行讨论似属多余，但须知对自甘风险构成要件的讨论有利于理解自甘风险的涵义。

二、构建我国自甘风险制度的要件分析

概念与要件是相辅相成互为表里的，因此在前文对自甘风险的涵义进行了论述的基础上，从自甘风险的本质出发，笔者认为可以总结出自甘冒险行为构成的几个必须具备的要件。

1.自甘风险的前提要件

行为人所从事的活动或行为具有危险性，这是前提要件。按一般正常智力水平可以预见的危险，包括现实危险和潜在危险，危险的发生具有不确定性，如果无危险可言，则无所谓冒险，在无危险情况下双方无过错产生的损害应该根据公平原则分担。此处的危险应注意是一般正常智力水平可以感知的危险，不能将生活泛危险话，如下文所讨论之案例，甲乙两个人乒乓球比赛，丙一旁围观，如果一方将球抽在丙眼睛上致轻伤，则不应适用自甘风险原则，因为乒乓球的危险性极小，按照一般常识，丙不能预见其参观乒乓球行为会致损。相反，同为运动的棒球比赛，因为棒球本身的特点所决定，常人应该可以预见到其可能对人构成伤害，虽然几率很小，但并不能排除对自甘风险的适用。

2.自甘风险的主观要件

行为人明知有危险的存在并以明示或默示的方式自愿选择加入或进行某活动，这是主观要件。明知可以明示也可以默示的方式，明示可以是书面或口头，是否构成默示可以根据诚实信用原则以及公序良俗原则推定。对明知的要求是对行为主体的主观要求，如果行为主体处于未知或误解状态下，则不能构成自甘冒险行为。在好意同乘案件中，如果同乘者明知好意司机酒驾或者是没有驾照的初学者，仍然自愿同乘，则同乘者应对由此而造成的损害自己承担。而如果司机欺骗同乘者自己有驾照，技术纯熟，则自然不能对同乘者适用自甘风险规则，因为他没有要冒险的主观表现。

3.自甘风险的实质要件

损害本可以避免应是实质要件。本可避免不是就风险本身可不发生的几率而言，它是行为人主观决定选择权的体现，即行为人非因受法律义务或高度道德使命感而选择实施该行为，行为人在认识某行为的危害性后，完全可以选择为或者不为，其之所以选择冒一定之险是基于其他物质或精神上之更高层次的需求。例如在自助游案例中，众所周知，旅游是一种精神追求，是建立在一定的物质基础之上的，没有去某地旅游并不能导致行为人本身法律意义上的损失，组团成员自愿组成的旅行小组约定前往某地旅行是为了追求更高层次的精神上的享受，是一种行使意思自治的行为，没有第三者强迫的自我选择行为，所以由此而导致的损害理应自己承担。而在以下情况下，则应认定为迫于更高利益的压力而没有选择权，甲在某陌生荒郊野外夜行，时闻狼嚎，此时一酒驾司机开车而过，甲为了迫切的安全起见经同意上车，笔者认为此时甲的同乘行为不应适用自甘风险规则，因为甲除了上车没有更好的选择，甲是一种无奈的行为而非自愿冒险的行为。

4.自甘风险的主体要件

行为人应具有相应民事行为能力，这是主体要件，自甘风险行规则是对行为人的风险行为的风险分配规则，它表明行为人应为自己的行为选择承担相应的后果；虽然自甘风险行为非具备意思表示的法律行为，但根据公序良俗原则以及诚实信用原则，行为人应具备对其所冒风险的认识与选择能力。自甘风险行为成立的前提就是自甘风险行为人自我选择进行一项冒险，如果行为人是精神病人或者未成年人，则行为自当无效，不应用自甘风险规则对其行为进行评价。