虚假广告法律界定

一、虚假广告的界定

(一)虚假广告常见形式

随着经济的增长,产品流通速度的加快,广告在商品流通中起着越来越重要的作用,其中虚假广告不断滋生,据消费者协会统计:当前夸大宣传的虚假违法广告虽屡经整治仍随处可见,广大消费者因受虚假违法广告误导消费的现象不再是少数,有的甚至造成消费者合法权益的极大损害,成为构建和谐社会的不稳定因素。据统计,仅2006年上半年,全国消协系统受理涉及广告虚假宣传的投诉5483件。从虚假广告的表现形式看,无异于有以下几种方式:

1.欺骗式虚假广告。与其他虚假广告相比,欺骗性虚假广告是一种最原始、最直接的违法广告。其主要特点是:广告所介绍的商品和服务本身就是虚假、带有欺骗性的。主要在广告中就有关商品质量、性能、功效等的说明,不符合商品的实际质量、性能、功效等;并无广告中的商品可提供,或以次充好,以邮购为名骗取购物款,非法牟利等。如:某广告称一产品可彻底治好心脏病,广告词中还宣称:“一天只用几分钱,彻底治愈心脏病;获得五项国际医学大奖;一种全世界治疗心脏病的医学奇迹。创造了八千万心脏病患者康复的奇迹,联合国世界卫生组织正式向全球125个国家发出推广的紧急通知!”广告词说得玄乎其神,后被工商部门查处,证实为虚假广告。

2.误导性虚假广告。从保护消费者利益出发,对于损害消费者利益的广告是否是虚假广告的认定,不应仅考虑广告内容的真实度,还应取决于消费者对该广告的误解程度并应对误解程度做出限定。也就是说引起消费者误解的广告即使其内容是真实的,但因其含糊其辞或其宣传内容从某种角度上去理解是真实的,但由于巧妙的措辞、隐晦的暗示等使宣传内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱,具有极大的迷惑性,容易导致购买者产生错误理解而影响其购买决策。这种类型的广告是最不好辨别的广告。看两则例子:

(1)某补钙口服液在电视上的广告:———模特诉说:这人一上了年纪,就容易腰酸、背痛、脚抽经,这也是病,得补钙,服用某某牌补钙口服液腰不酸了、背不痛了、脚也不抽经了。有人认为,补钙口服液仅具有增加人体钙的功能,并没有治疗腰、背、脚的疼痛问题,该广告容易误导消费者,该牌口服液有治疗疼痛的作用,属于虚假广告。

(2)某牌保暖内衣在电视上用明星做广告称:该牌保暖内衣“薄如羊毛衫,暖赛羽绒服”。———消费者冲着广告去买了件该牌的保暖内衣,可是穿上该衣后,身体虽未受到伤害,但感觉非常冷,根本起不到广告宣传的功效,误导消费者,构成欺诈。[1](P25)有的人却认为广告是一种艺术,艺术就允许一定的创意加工和适当的夸张。这些广告用了连续联想、夸张等适当的艺术手法,符合人们的思维逻辑规律,是经典的广告。由此可见,人们对于第一种类型的广告由于它带有明显的欺骗性,一般理性的消费者都有能力辨别出来,但对于第二种类型的虚假广告,由于它带有明显的隐蔽性,再利用消费者信息的不对称、语言的夸张手法,不同的人看法就不一致了。

(二)我国法律对虚假广告的界定

对于虚假广告的概念,法律并没有完全的界定,只是分散的规定在《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》以及一些广告管理的行政法规、规章及规范性文件中。它们从多方面对广告活动进行了规范,尤其是在广告内容的真实性方面,许多法律法规作了具体规定。《广告法》第3条规定:广告应当真实、合法;第4条规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误解消费者;第5条规定:广告主、广告经营者、广告者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵守公平诚实信用的原则。很明显,《广告法》并没有对虚假广告做明确规定,只是说明了广告不得含有虚假内容,但究竟什么内容为虚假内容并未明确规定。《反不正当竞争法》中也规定:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。这里的规定比《广告法》略详细一些,说明了具体的性能、用途等问题,但是,虚假广告中难以辨别的地方在于,它利用消费者信息的不对称,夸大某些个别功能。对于这些内容,很难从我国先行的法律条文中找到具体规定。

(三)国外法律对虚假广告的界定

美国国会于1914年通过《联邦贸易委员会法》(FederalTradeCommission),对“虚假广告”的定义如下:“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告,不是标签。决定广告的欺骗性时,即要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度,即广告本身是否能揭示与广告内容相关的实质内容。其中的不实广告为任何具有误解、省略、或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗。广告表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否传达了虚假印象,即使文字上无可挑剔。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席JamesC.Miller有关“欺骗性”的解释,即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释,即使是真实的表示,也可能引人误解。还有些国家,如德国、丹麦、法国、荷兰,法律的干预起点低而严格,司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者,而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。[2]在我国台湾省的公平交易执法实务和理论中,也存在广告内容客观属实、但具有引起消费者误解的可能性,而被认定为引人错误的广告。例如,台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为,“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符,足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说,不管商品表示的内容是否真实,只要足以(很可能)使人产生误解,就可以构成引人误解的表示。例如,房地产广告词上说“距火车站五百公尺”,事实上也是五百公尺左右,但这种距离只是无法直接通行的直线距离,因为由于火车沿线栅栏的阻隔,必须绕过两千公尺的地下道,绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实,但显然是引人误解的。[3]为保护消费者,国外对虚假广告的界定是明确且严格的。即使广告仅产生了虚假的印象都是属于虚假广告的行列之中,而且其标准是以“愚而弱”的人,充分体现了法律对全体人们的保护。当然,国外能制定这么严格的广告法律规范有其一定的背景。在法律高度发达的国家,法律制度相当健全、执法到位、惩罚有力,加上广告协会对广告行业的重要的监督作用,使虚假广告一出现,就“人人喊打”。

二、用法律经济学方法分析虚假广告界定标准

(一)严格标准

和国外一样,严格的界定标准意味着任何一点可能导致误导、欺骗消费者的广告都将界定为是虚假广告,也无须任何证据证明消费者受到欺骗,且这里的消费者被认为是比一般人的认知能力更低一点的认知水平。严格的标准可以保护绝大多数人的利益,且其定义明晰,有利于控制虚假广告的泛滥是它的优点,但同时,过于严格的标准存在着问题。从成本收益分析的角度看,任何一种法律法规的制定都需要成本,包括立法成本、执法成本和机会成本等。当社会上存在大量虚假广告而得不到很好控制时,社会上对法律的需求增大,此时就需要法律对虚假广告严格的界定,增加一点点良好的法律制度并得到很好的执行就有可能大大提高社会收益,即大量减少虚假广告,根据经济学中的边际收益递减原则,随着界定的逐渐严格,它能给社会带来的效益是逐渐递减的;而成本是逐渐增加的。如图1所示:X代表界定虚假广告的程度,Y代表价格,随着界定程度的不断严格,社会边际成本MC逐渐增加,社会边际收益MR逐渐减少,但MR仍大于MC,这说明在制定之初,只要对虚假广告有所界定,就会大量减少虚假广告的泛滥,对虚假广告每做一单位的界定带来的社会边际收益大于社会边际成本,此时就会继续增大界定的严格程度直到边际成本等于边际收益。当MC=MR的时候(x-点),即边际收益=边际成本,此时社会总收益达到最大,对虚假广告的界定是最适合的。而如果将标准定的过于严格,如在X’点时,增加的社会边际收益非常少,而由此带来的社会边际成本却是非常高的,因此整个社会的收益实际上是减少的,此时由于界定的严格引发的各种成本将变得非常明显。

1.立法成本。立法成本包括为立法者所支付的全部费用、为收集资料调查研究和征求意见所支付的全部费用、以及法律文本的费用。为了保证经济出效益,在立法活动中,就必须确定制定什么样的法律以及选择何种权利配置方式,才能更适合市场经济的需要。因此,并非只要通过法定程序出台了大量严格的法律规范,有了数量众多且严格完备的法律,就可以成为市场活动中中立的和公正的裁判者来保证经济出效益,而必须重视对法律目标效果的科学预期。因此,从立法效率原则看,应立什么样的法、如何界定虚假广告的法律标准,就有一个如何减少立法的成本以获得最大化的法律效益的选择问题。

2.执法成本。执行成本是指国家实施一种新的制度结构或利益格局而耗费的人力、物力和财力。当虚假广告的界定标准大于社会公众认为的最佳标准时,这种法律标准的执行将变得更加困难,此时,若强制执行,将会耗费大量的人力、物力和财力,这是与法律法规制定的效率原则相违背的。

3.机会成本。机会成本,借助守法成本与违法成本的比较,反映着法律规范的科学合理性,通常,若违法的机会成本高,则法律易于实施;守法的机会成本高,则法律难以实施。若将虚假广告的标准界定的过于严格,经营者遵守法律的机会成本高,则他们可能规避法律,这样法律将很难得到执行。

(二)宽松的标准

我国对虚假广告界定的现状就是适用的松标准,一般是该虚假广告中的产品质量问题导致了人身伤害,或是很明显的欺骗性虚假广告,才引讼和赔偿问题。一般情况下,对于虚假广告特别是误导型广告,法律的规制特别少,这也是为什么近年来虚假广告迅猛上升的原因,如果使之放任,不加严格界定,这还会引起一系列的问题。

1.逆向选择由于虚假广告的泛滥,使理性的人们不再信任广告所传递的信息,从长期来看则是社会和个人都受到损失。信息的不对称使理性的消费者无法从广告中辨别虚假广告和真实广告,所以他们因怕上当受骗,对于广告中阐述的内容,往往持怀疑态度,这样质量好的产品就无法通过广告宣传来达到信息的传递功能,而且由于成本等问题质量好的产品往往竞争不过质量稍差的产品,形成“劣币驱逐良币”的现象,最终导致了产品市场的萎缩。逆向选择说明了假冒伪劣商品对市场的破坏作用。当次品提供者试图出售其次品时,由于次品的低质量,使消费者对整个市场商品平均质量期望降低,从而也降低其愿意支付的价格。并且,一旦消费者意识到某种商品市场上假货泛滥时,好商品的商家以合理的价格出售一件高质量的商品时反而会困难重重。

2.加大消费者的成本。消费者的成本包括购买成本、搜寻成本和直接人身伤害的成本

(1)购买成本。价格常被消费者作为产品质量的指示器,当购买风险比较高、消费者对所购买产品的商标不太熟悉时,消费者倾向于用价格作为质量判断的线索。不少消费者有“一分价钱一分货”,“便宜无好货”的思维倾向,虽然依据“优价优质”对产品质量作出推断并不一定总是正确的,但这种心理仍然支配着部分消费者的购买行为。这样,对于同质的商品,可能花较低的价格就可以买到的商品,由于信息的不对称,消费者只相信更贵的商品,因此需要花更多的钱,这就增加了消费者的购买成本。

(2)搜寻成本。在信息不充分的情况下,同质商品在不同的生产和出售地点价格可能相差很大,不同质量的商品之间的价格差异与质量差异也可能完全不相符合,消费者总是希望购买价格最低的产品,如果从广告中得不到产品价格的信息,消费者就要到市场上去搜寻,而搜寻需要一定的成本。假设消费者认为每一次搜寻都有可能降低预期价格,如果消费者通过搜寻所获得的收益小于搜寻成本,那么他就不会再去搜寻,显然,搜寻这些信息带来的收益是以较低的价格购买某种商品。另一方面,信息本身是有价的,而搜寻信息的活动本身也给消费者带来一定的搜寻成本。其中搜寻成本主要由两部分组成,一部分是调查不同的商店以及了解不同牌号商品信息所需要的时间成本,这主要是机会成本;另一部分成本是现实支出的成本,该费用便是市场行为中的交易费用。

(3)直接的人身伤害成本。由于对产品具有不完全的信息,消费者往往抱着“试一试”的想法购买产品,通过“吃一堑,长一智”不断“试错”来修正自己的购买行为,使之逐步接近相对最优化。那些充斥市场的劣质产品,可能对消费者的人身直接产生危害,消费者必须冒着这样的风险来购买产品。“毒奶粉”事件、参合工业用酒的假白酒事件等都直接导致了对消费者人身、财产的损害。

三、结语

我国正处于社会主义市场经济体制的建立时期,广告业在我国作为一门新兴产业刚刚起步,在虚假广告认定标准的立法设计上不应过于苛刻,所以不应采用像欧洲、台湾那样过分严格的标准。另一方面,针对我国消费者的法律意识和识别能力相对较低以及社会上虚假广告泛滥之现实,对引人误解的虚假广告的规范也不能过于宽松。而应当在综合权衡广告主、广告经营者和消费者利益的基础上寻求一个合理的平衡点。首先,从我国经济发展的现状来看,制定过于严格的标准似乎不具有可行性,应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体;不是其中的专业人士或者智力异于常人之人,而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点,任何法律的制定,都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定,既要充分考虑到消费者的利益合理满足,又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出,而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。[4](P189)因此,虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行,不能一味照抄照搬西方各国的立法。其次是整体观察及比较主要部分原则。根据美国学者考曼认为,经营者利用广告等表示方法介绍其产品及刺激消者的购买欲,一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印象,并以此作消费的依据,而很少就广告的每个细节仔细分析,故判断广告等商品表示是否引人误解,应从广告的整体进行观察,以辨别其是否真实或引人误解的可能。此即整体观察原则。根据此原则,对于广告内容的解释,不是逐字进行文字上的剖析,而是以广告等在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断。