虚假广告罪探析

[引言]二00八年,我国产生了震惊世界的“3鹿奶粉”事件,3聚氰胺含量严重超标的产品3鹿奶粉,对于泛博消费者尤其是婴幼儿的身体健康、生命安全造成为了严重侵害。尽管终究3鹿公司以破产扫尾,其主要负责人也遭到了法律的重办,但这样的结果却其实不能平民愤,泛博受害者认为是3鹿的虚假广告让他们选择了3鹿、是广告中某知名明星的公信力让他们相信了3鹿,3鹿呈现了严重的质量问题,为其广告的广告商以及为其代言的明星也必需遭到法律的惩罚。为什么这些代言人不用遭到刑法的惩罚,是司法机关的失职仍是法律的缺点?我国刑法中的虚假广告罪又是如何规定的?是不是存在着缺点?该如何改善?我想,作为法律职业者的咱们必需当真思考这些问题,为我国刑法的完美贡献自己的1点气力。

本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺点动身,参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上,提出完美我国虚假广告罪的1些建议,特别是增添虚假广告代言人的刑事责任。

[症结词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告

跟着社会主义市场经济的深刻发展,广告已经经成了商家推销商品以及服务的主要手腕,同样成为消费者选择商品以及服务的主要信息来源以及首要参考指标,广告在经济糊口中施展着愈来愈首要的作用。但是跟着广告业突飞猛进发展的同时,虚假广告也愈来愈多,同时呈现了1些新情势的虚假广告,如网络虚假广告,严重干扰着我国的市场秩序,损害其它商品出产者、经营者以及消费者的利益。笔者认为,对于于虚假广告咱们必需采取最严厉的措施――刑罚,从而对于虚假广告行动发生很强的震慑作用。可是尽管我国早在一九九七年就已经经肯定了虚假广告罪,虚假广告现象也愈来愈严重,但审讯实践中虚假广告罪的判例却10分少,对于广告代言人更是无从处分。

1、我国现行虚假广告罪的理论分析

我国一九九七年修改后的刑法第2百2102条规定:广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重的,处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。

一、虚假广告的界定

要认定虚假广告罪,首先应了解虚假广告的概念:

(一)广告:一九八七年一二月二六日国务院颁布的《广告管理条例》第二条规定:广告是通过报刊、播送、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介情势,进行刊播、设置、张贴、披发的商业性宣扬流动。一九九四年一0月二七日全国人大常委会颁布的《中华人民共以及国广告法》第二条进1步规定:本法所称的广告是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介或者情势直接以及间接地介绍自己推销的商品或者者所提供的服务的商业广告。

(二)虚假广告:甚么样的广告属于虚假广告?我国《广告法》第三条中规定“广告应该真实,不患上含有虚假的内容,不患上诈骗以及误导消费者。”依据该条规定,咱们可以将虚假广告分为诈骗性虚假广告以及误导性虚假广告。从我国市场经济中已经呈现的虚假广告种类可以看出,虚假广告通常有3种表现情势:无中生有,即本没有某种商品或者服务,却谎称有某种商品或者服务;以次充好,提供的商品或者服务不合格;冒充他种商品。[一]常见的虚假广告行动方式主要有:交易标的未到达国家质量标准而在广告中伪称到达国家标准;交易标的未取得或者未到达某种获奖级别,而在广告中伪称获奖或者夸张获奖级别;交易标的未取得政府颁发的优质产品证书,而在广告中伪称取得优质产品证书;交易标的未取得国家专利而在广告中伪称已经取得专利;交易标的并不是出于某1名优特产品的产地,或者并不是使用优质原材料出产,而在广告中伪称出于该产地或者使用该种优质原材料出产;交易标的的价格并不是低于同类产品或者同类服务,或者并未大幅度降价,而在广告中伪称价格低于同类产品或者“大降价”等;就交易标的的其他首要交易信息搞虚作假,诈骗用户以及消费者,例如夸张产品销售数量,毫无依据的使用“全世界第1”的字样,或者者夸张所提供的服务质量、前提。[二]

二、虚假广告罪的认定

并不是所有的虚假广告行动均可以成立虚假广告罪,其必需相符虚假广告罪形成要件才成立虚假广告罪,同时还要注意与其他1些罪名竞合的情况。

(一)在虚假广告罪的形成要件方面应注意的问题:

犯法主体,我国目前刑法的规定,虚假广告罪的犯法主体只能是广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者者拜托别人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者者个人;广告经营者,是受拜托提供广告设计,制作、服务的法人、其他经济组织或者者个人;广告者是指为广告主或者者广告主委[！]托的广告经营者广告的法人或者者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯法主体并无包含广告代言人,使患上广告代言人代言虚假广告不用遭到任何的惩罚而更为毫无所惧,这是我国虚假广告罪的1大缺点,关于这点笔者将在下文论述。

虚假广告罪的犯法客体是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益。[三]

虚假广告罪的犯法客观方面包含3个方面:行动人背反国家规定;行动人施行了虚假广告行动;该行动到达了法定的严重程度。行动人背反《广告法》、《反不正当竞争法》和国家的广告管理条例,施行了前文所述的虚假广告行动,在情节到达严重的程度时即形成本罪。但如何肯定虚假广告行动到达严重程度,目前法律没有作出明确的规定。

虚假广告罪的主观方面,虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才形成本罪,差错不形成本罪。广告主在施行本罪时,1般是明知自己的广告内容虚假,也明知这类虚假广告的社会危害性,为了获取非法经济利益而诈骗或者误导消费者,是直接故意。广告经营者、者在施行本罪时则既多是直接故意也多是间接故意。[四]

(二)虚假广告罪与其它罪的竞合:

虚假广告罪与欺骗罪的竞合:欺骗罪是以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真象的法子,骗取数额较大公私财物的行动。虚假广告可以成为欺骗罪施行的手腕之1,虚假广告与欺骗是手腕行动与结果行动,形成牵联犯,按从1重罪处分的原则,应以欺骗罪处理。对于于广告经营者、者来讲,如与广告主歹意串通,则是 欺骗罪的共犯,如间接故意,则仍以虚假广告罪处分。[五]

虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的竞合:如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或者服务而采用伪造、分布虚假事实,破坏别人商业信用、商品名誉的法子时,是虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的想象竞合犯,应择1重罪处分,但虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪法定刑都是两年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。这类情况下,笔者认为应该认定为虚假广告罪,由于虚假广告罪的社会危害性更大,侵略的是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益的两重客体[六]。

虚假广告罪与出产销售伪劣产品罪的竞合:当出产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时,形成出产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合,是牵联犯,亦应择1重罪处分,这时候,由于我国对于出产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度,不同的销售所患上遭到的处分不1样,故应在具体案例中具体分析,应该依照哪一种罪定罪处分。

跟着我国经济的发展,作虚假广告的人的行动还有可能触犯其他罪名,或者几种罪名,在这类情况下就应该首先区别是想象竞犯、牵联犯仍是吸收犯,再肯定按哪种罪定罪处分。

2、我国现行刑法中虚假广告罪的现实窘境

一、对于虚假广告的认定标准无明文规定。现行包含刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对于虚假广告进行明确的定义,因此对于虚假广告的认定实际操作难度大,判断标准常常由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量,因为个人认识能力及价值判断的不1致,容易造成判断不1、同罪异罚的现象,也致使1些公安机关、检察机关人员及法官由于掌控不许,而对于1些本形成虚假广告罪的行动没有立案或者者没有认定为虚假广告罪。尽管上文对于虚假广告作出了界定,但这只是从理论上来界定的,其实不是法律渊源,不拥有司法拘谨力。我国并无相应的法律法规或者者司法解释对于司法实践中的虚假广告界定进行指点。

二、主体界定狭小,对于广告代言人缺少刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯,只有相符特定身份的人材能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告者才能成为本罪主体,但本罪的主体其实是1般主体,由于“任何公民、法人以及其他经济组织均可能成为广告者”[七]。身份犯的规定原是为了解抉择罪问题,但在本罪中,既然任何人均可能成为广告者,就没有必要将其列出来。同时,将本罪从特定主体变成1般主体,也能够解决本罪在主体上的良多窘境,典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包含在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务的广告代言人。特别是1些明星,明星在社会上是有必定的影响力的,他们在社会上处于特殊地位,公家对于他们的行动时常效仿,商家也恰是因而才请明星来代言他们的商品,为他们向消费者举荐商品。受害的消费者主要是对于其声誉的信任而上当的,但因现行刑法对于该罪主体的限制,对于这些名人不能以本罪论处,这对于泛博消费者是10分不公平的,也与刑法罪责行相适应的原则相违抗。还需要注意的是,不但刑法对于虚假广告代言人无能为力,行政法以及民法要追究他们的行政责任以及民事责任也很难题。《广告法》第3107条规定可以对于虚假广告进行行政处分的对于象也仅限于“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”,第3108条明确规定对于虚假广告可能承当民事责任的主体除了了“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”外,还包含在“虚假广告中向消费者举荐商品或者服务,使消费者的合法权益遭到侵害的社会集团或者者其他组织”,这又将作为个人的代言人排除了在外。《消费者权益维护法》第510条规定对于虚假宣扬的行政处分对于象只能是直接提供商品以及服务的“经营者”。在虚假广告中起侧重要作用,取得丰富物资利益的广告代言人不但不用受刑事处分,乃至连行政处分、民事责任都不用承当,真是让人瞠目结舌[八]。虚假广告罪的主体已经经到了非改不可的境地。

三、对于“情节严重”规定不明确:尽管我国早在一九九七年就规定了虚假广告罪,但目前真正因虚假广告罪遭到刑事处分的事主仍是很少,很大1个缘由就是由于对于情节严重没有具体的规定,实践中不同的公安人员、检察人员、审讯人员,不同的地域对于情节严重的认识常常是不统1。目前,我国在理论界对于此主要存在3种意见:1种是情节论,即以其发行的数量、规模、手腕论;另外一种观点认为应以结果论,即以是不是给国家、集体或者个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论,只要使用户以及消费者蒙受了巨大的经济损失或者遭到了巨大的伤害,广告主、广告经营者或者广告者因而攫取了巨大利润,或者者其他商品经营者因而遭遇了重大的损失,都属于情节严重。笔者认为,对于情节严重应结合两种意见,以结果论为原则,结合情节论。只要给国家、集体、个人造成为了巨大损失或者伤害的就应认定为虚假广告罪,但对于1些尚无造成损失但虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣,足以造成国家、集体、个人重大损失的,也应认定为虚假广告罪。仅仅这样仍是没有给情节严重1个具体的标准,我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣做出量性规定。[九]

四、法定刑太轻,不能到达威慑犯法的作用。广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重,形成本罪的处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金,法定最高刑只有两年有期徒刑,在实际审讯中常常会使用管制、缓刑等非监禁刑,法定刑出发点过低,不能很好的起到威慑犯法的作用。

五、对于网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出,网络广告并无被列入广告的范畴,更没列入虚假广告的管理范畴,然而伴同着信息网络技术的发展,网络广告已经经成为继电视、报纸、杂志、播送4大传统媒体以外的又1个广告媒体。网络广告与其他广告比较拥有下列优势:传布的规模广泛,在时间以及空间上不受限制;拥有很强的互动性;便于改换内容以及矫正过错;最首要的是网络广告的本钱较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要情势。但网络广告的虚拟性也抉择广告主体拥有隐秘性以及不肯定性,使患上网络广告更为让人真假难辨。二000年六月,上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案,[一0]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必需引发咱们的充沛注意,咱们必需加强对于网络广告的规制,把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖规模,加大对于网络虚拟虚假广告的管理力度。

六、行政执法部门与刑事司法部门互相之间缺少沟通以及有效的交换机制。国家行政机关对于于触及虚假广告的行动仅仅给予行政处分而不移送公安机关,而公安部门也常常认为这类现象很普遍,社会危害性不够严重,怠于侦察。[一一]我国广告犯法的立法阅历了1个漫长的进程,一九九七年刑法修正案出台之前,我国在1些附属刑法中有对于虚假广告犯法的规定:如一九八七年国务院《广告管理条例》第一八条第二款的规定:“背反本条例规定,情节严重,形成犯法的,由司法机关依法追究刑事责任”;一九九四年一0月的《广告法》第三七条规定:“背反本法规定,应用广告对于商品或者者服务做虚假宣扬的,形成犯法的,依法追究刑事责任”;第三九条规定:“广告背反本法第七条第二款规定的,要追究刑事责任”。但因当时我国并无刑法典、 单行刑法的相应规定,这就使患上《广告法》等相干内容没有刑法规定的支撑而成为1纸空文,一九九七年之后尽管在立法上相衔接了,但在司法上依然没有扭转,常常使患上虚假广告可形成犯法的行动在遭到行政处分后戛但是止,没有移送公安机关依法追究刑事责任,虚假广告罪依然是着名无实。

3、国外关于虚假广告罪的规定

一、美国:于一九一一年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其人、雇员为了直接或者间接出售或者推销商品、不动产服务或者介绍职业,通过各种出版物,如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等情势,或者通过播送等无线电通讯装备,而向公民进行虚假宣扬时,如果其中包含了任何不真实、诈骗性或者使人误会的内容,都将以欺诈论”[一二]。同时美国的《电视广告规范》中规定:“不管明星、名人仍是专家权威人士,都必需是产品的真实使用者,否则是虚假广告……”[一三]。可以看出,在美国向消费者举荐商品或者服务的举荐人,如果做虚假广告,是要以欺诈论处承当法律责任的。一九一四年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定:“任何个人、合伙人、公司传布或者致使传布虚假广告的,均属非法,如果虚假广告的结果有害健康的,处五000美元下列的罚款或者不超过一年的监禁,或者2者并罚”。[一四]

二、法国:刑法中规定,对于虚假广告罪的处分合用一九0五年八月一日《关于欺骗及假冒产品或者服务》的法律,处以3个月至两年的监禁及罚金1千法郎至2105万法郎,或者择其1而处之。[一五]

三、俄罗斯:《俄罗斯联邦刑法典》第1百8103条所规定:“显明虚假的广告是指出于贪利的利害瓜葛,在广告上使用有关商品、工程或者劳务和相干制造者(执行人、卖方)显明虚假的信息情报并已经造成重大损失的行动”。[一六]

4、构成多维法律规制体制,完美我国虚假广告罪

要规范我国的广告市场,加强刑事法律的立法和完美我国的刑事法律规范当然首要,但若没有调和好各部门法律规范之间的瓜葛,刑事法律规范再完美也可能在实践中没法操作,故完美我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度,构成1个多维的法律规制体制。

一、由《广告法》对于虚假广告的认定作出明确规定。首先,应将网络广告纳入广告的规模,这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调剂对于象,弥补我国网络广告的空白。网络广告犯法以及其他网络犯法1样在实际操作上比现实中的犯法更为难以节制以及认定,这有待于我国刑侦技术的进1步提高及我国法律法规的总体完美,但将网络广告纳入广告规模,为咱们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次,由上文对于虚假广告的界定可以分析患上知,判断虚假广告有两个标准:1是依据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告,对于此,只需将事实与广告相对于比即可知广告的真假;2是依据广告的隐约性以及消费者的普遍认识而发生误会,可以辨认出误导性广告。故我国《广告法》或者司法解释中应罗列诈骗性虚假广告的表现情势,并肯定误导性虚假广告的判断标准即应依据该广告的陈说是不是有可能使当时情况下的1个通情达理的消费者依据其的普遍认识能力而对于广告的首要部份发生误会。[一七]

二、完美我国《 刑法》中的虚假广告罪名。

(一)将广告代言人纳入虚假广告罪的犯法主体规模:笔者认为对于虚假广告罪的犯法主体的修改有两种方案:第1是将虚假广告罪由特殊身份犯变为普通犯,将广告主、广告经营者、广告者这几个限定词去处,只要相符本罪的犯法形成要件,任何人都可形成虚假广告罪,就固然包含了广告代言人,这对于我国虚假广告的行动将起到无比大的威慑作用;第2种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯法主体中,使患上追究广告代言人的虚假广告罪有法可依,使患上在虚假广告中施展首要作用的广告代言人遭到应有的惩罚,真正实现罪责行相统1。

(二)对于情节严重程度具体定性:只要虚假广告行动给国家、集体或者个人的利益造成为了重大的损失,或者者虽尚未造成重大损失,但虚假广告的数量多、规模广、手腕恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失,都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者者司法解释的方式,用罗列式或者量性规定重大损失的标准,和虚假广告的数量多、规模广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考二00一年最高人民检察院以及公安部联合的《关于经济犯法案件追诉标准的规定》,即虚假广告具备下列情景之1的,应该追究刑事责任:通过虚假广告获得背法所患上一0万元以上;由于虚假广告给消费者酿成的损失到达五0万元以上的;虽未到达上述数额标准,但因应用广告作虚假宣扬遭到行政处分两次以上,又应用虚假广告作虚假宣扬的;造成人身伤残或者者其他严重后果的。[一八]笔者认为该意见是10分可取的,在实践中也拥有很强的可操作性。

(三)提高刑罚处分力度,提高虚假广告罪的法定刑:笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式,采用不同幅度的法定刑模式,对于危害结果不同的虚假广告者采取不同的法定刑,依据虚假广告罪犯法主体的背法所患上来肯定其应遭到的刑罚处分。

三、加强行政执法部门与刑事司法部门互相之间的沟通以及有效的交换机制,畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到,高检院等4部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯法案件的意见》规定对于涉罪案件不移送的情况,检察机关要进行监督,这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完美,有益于打击包含虚假广告行动在内的各种经济犯法[一九]。笔者认为在利便行政部门移送涉罪案件的同时也应加剧对于行政机关及其工作人员怠于移送的责任,行政机关或者其工作人员如果,对于依法应该移交司法机关追究刑事责任的而不移交,则有可能形成不移交刑事案件罪,要承当相应的刑事责任。

截止到目前,我国虚假广告罪的案例仍是极为少,但虚假广告酿成的后果却愈来愈严重,二者之间的矛盾已经经到了不可协调的境地。回到文章的开头,“3鹿”奶粉事件给咱们的教训是深入的,完美我国的虚假广告罪已经经到了刻不容缓的境地。

注释:

[一]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月

[二]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月

[三]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[四]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[五]参见周其华:“新刑法各罪合用钻研”,载于《中国法制出版社》一九九九年三月

[六]参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月

[七]参见李立众、柯赛龙:“为现行犯法概念辩解”,载于《法律科学》,一九九九年二月

[八]参见黄金荣:明星广告代言纳入公法调剂规模,最后走访时间二00九年五月一日

[九] 参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月

[一0] 参见李希慧、沈元春:“虚假广告若干问题探究”,载于中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一一]参见:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家解析虚假广告罪查处难”, 最后走访二00九年五月一日

[一二] 参见刘利:“美国对于虚假广告的界定以及防范”,载于《中外企业文化》一九九八年第一0期,第二六页。

[一三]参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一四] 参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一五] 参见陈新勇:“论虚假广告罪”,中国期刊网,最后走访二00九年四月二八日

  [一六] 参见黄道秀等译:“俄罗斯联邦刑法典”,载于《中国法制出版社》一九九六年一一月版,第九六页

[一七] 参见李静:“虚假广告的多维法律规制”,载于《太原师范学院学报》第二卷第一期, 二00三年三月

[一八]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日

[一九]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日

参考文献 :

一、李静,《虚假广告的多维法律规制》,太原师范学院学报,二00三.三

二、刘利,《美国对于虚假广告的界定以及防范》,中外企业文化,一九九八.一0

三、郑君芳,《虚假广告法律探析》,中国期刊网

四、陈新勇,《论虚假广告罪》,中国期刊网

五、胡英,《虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题》,法学论坛,一九九九.四

六 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,兰州大学学报,二00五.一

七、李卫红,《论虚假广告罪》,福建公安高等专科学报,一九九九.七

八、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》,当代法学,二00三.五

九、龚义年,《虚假广告初探》,皖西学院学报第一八卷第三期,二00二.六

一0、李希慧 沈元春,《虚假广告罪若干问题探究》,河北法学,二00五.一二

一一、倪宁,《广告学教程》,中国人民大学出版社,二00一.三

一二、赵长青,《新编刑法学》,西南师范大学出版社,一九九七.三四