虚假广告论文范文

时间:2023-11-19 13:11:47

虚假广告论文

虚假广告论文篇1

【关键词】虚假广告;明星代言

虚假广告是指广告主采用欺骗的方法或引人误解的陈述,对商品或服务做不切实际的宣传,侵害了消费者或其他经营者合法权益的广告。虚假广告严重污染了社会风气,违背法律法规,破坏了社会公德,扭曲了人们的心理,毒害了人们的心灵。严重阻碍了我国经济的健康发展,有损于社会主义的道德风尚,影响了安定团结的政治局面,危及了我国的现代化建设事业。因此,必须制止虚假广告的泛滥。

一、虚假广告的危害及成因

虚假广告具有严重的危害性:其一,侵害了消费者的合法权益。虚假广告传播不真实的商品信息,欺骗和愚弄消费者,消费者花钱购来的是虚假广告商品,不仅得不到相应的产品功能,而且人格、感情受伤害,蒙受经济和精神的双重损失。其二,它损害了广告市场主体的形象。虚假广告不仅使企业本身形象受损。而且消费者上当后,会自然地对虚假广告企业产生憎恨情绪并且发生连锁影响作用,使企业信誉扫地,决不会再购买其产品。其三,造成社会资源的浪费,影响社会再生产的健康运行。其四,破坏社会主义经济建设。虚假广告传播不真实的商品信息,必然扰乱经济秩序,使国民经济的再生产无法顺利进行。其五,虚假广告阻碍社会主义精神文明建设。

目前,在我国虚假广告有越演越烈之势,究其原因,作者认为应从五个方面进行分析:第一,我国相关立法界定不明确。一是在我国虚假广告尚无法定概念。二是构成要件不完整。三是范围界定狭窄。第二,市场利益驱使催生虚假广告。广告主、广告经营者、广告者和消费者四方主体都希望通过广告来实现自己的利益。虚假广告就不可避免的产生。第三,监管、处罚力度不够。实践中许多地方行政执法部门怠于行使职责,对虚假广告姑息纵容。在一定程度上助长了违法、虚假广告之风的蔓延。第四,社会舆论宣传和监督不够。舆论机构对宣传教育和引导消费者防治虚假广告的报道数量少,而且缺乏广度和深度。

二、借鉴国外相关规定与我国应采取的法律对策

美国对虚假广告的概念的规定非常精确“:只要广告的表达由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象,这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点,均是虚假广告。”明确的界定配上美国治乱用重典的原则使其在虚假广告的治理方面非常具有借鉴意义。德国将评判标准量化的措施是其在法律上对待虚假广告的亮点。而英国则重在对广告详细分类的基础上依法设立专门机构进行监管,其实际效果也非常不错。

鉴于此,作者认为我国虚假广告的法律对策应该从以下几个方面着手:第一,完善《广告法》等相关法律立法。首先我们要明确虚假广告的概念,真正在法律界定上完善自己。其次我们需要明确法律构成要件。第二,要加强法律对行业自律的引导。随着中国市场的进一步开放,传统的广告监管方式和手段必然要发生深刻的变化。现行的“重行政管理,轻司法管理和行业自律”的管理模式必须改变,应逐渐呈现出“弱政府行政管理,强司法管理和行业自律”的趋势。目前我国广告组织大多制定了相关行业规则与规章,形成了审查监督机制的雏形。但由于不少条款内容比较陈旧,不够全面、系统,其效果远远达不到预期的目的,这就要求我国应积极从法律层面上对广告行业自律进行引导,加强对其自律条文法律效力的肯定,更新、充实相关条文,助其形成真正行之有效的监督自律机制,使之在实际操作中真正达到应有的效果。第三,要增强消费者意识。开展相关法律知识的宣传活动,增强消费者的自我保护意识。同时,在司法上,要通过法律,赋予消费者团体或行政执法机关独立提讼之权。第四,建立消费信息强制披露制度。政府要以法律手段干预市场经济主体的日常经济活动,促使信息优势方向信息劣势方披露有关信息,以便使社会上的公共信息得到满足,从而让消费者做出正确的消费选择。第五,加大执法力度。国家各类执法部门要齐抓共管,加强对广告市场的监管、打击、查处的执法力度。当前广告欺诈行为屡禁不止,除了立法本身的原因外,也是由于执法和司法打击不力,造成有法不依、执法不严的现象。一是要公开执法,完整法律对虚假广告的制裁范围。二是要公正执法,保证法律对虚假广告的制裁力度。三是要公平执法,克服地方保护主义。四是要合理协调执法部门职责范围。第六,明确明星代言虚假广告的法律责任。清理虚假广告首先应该从明确明星代言虚假广告的法律责任做起,必须对明星们的行为进行约束,一定情况下要求代言虚假广告的明星承担连带责任。

综上所述,虚假广告作为市场经济的衍生物,正日益严重地损害着消费者的合法权益,将使消费者对社会产生不信任感,增加社会的不和谐因素。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题,做到依法做广告,依法管广告,并加强对广告主、广告经营者及广告者的教育,才能使广告业在法治轨道上健康发展,才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用,同时,也才能使社会公众免受虚假、违法广告之害。

参考文献

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[5] 孙丽丽,石峰.名人虚假广告[M].法律出版社,2001:56.

虚假广告论文篇2

一、引言

随着商品种类的日益丰富和买方市场的逐渐形成,广告作为一种促销手段显得越来越重要。消费者通过广告了解自己在购买过程中所需要的各种商品信息,例如商品的性能、价格和种类的等重要信息,因而广告成为商家竞争的重要营销手段。但是在广告业蓬勃发展的同时,大量的虚假广告充斥市场。这种扰乱市场的行为,不仅误导了消费者,更损害消费者的利益,同时也破坏了正常的经济秩序。在以往的研究中有学者用博弈论的方法对虚假广告的治理进行了研究,但主要集中于消费者和广告主或广告主和监管部门的博弈关系。在现实的市场环境中存在着消费者、广告主、媒体和监管部门等多重关系,而且在各方博弈中,消费者处于弱势地位,在消费者对虚假广告进行举报的情况下,仍有大量的虚假广告存在,尤其以药品和保健品的虚假广告为甚,究其原因是我们的监管体系不够完善和部分监管部门官员存在腐败寻租行为。因此,利用博弈论的观点,建立包括虚假广告主、政府及寻租者三方的更贴近于现实市场环境的三方博弈模型,以期通过对模型的分析,能够完善虚假广告的治理模式。

二、博弈的基本理论

博弈论主要应用于理性参与人之间的相互冲突与合作的研究,是指研究多个个体或团队之间在特定条件制约下利用相关方的策略,而实施对应策略的学科。有时也称为对策论,是研究具有斗争或竞争性质现象的理论和方法,它是应用数学的一个分支,既是现代数学的一个新分支,也是一个重要学科。目前在生物学、经济学、国际关系学、计算机科学、政治学、军事战略和其他很多学科都有广泛的应用。在经典博弈论中,有关博弈论涉及的基本概念包括:参与人、行动、战略、信息、支付(函数)和均衡等。表述一个完整的博弈问题至少需要3个基本要素,即参与人、策略集合以及支付函数。参与人,又称局中人,是博弈过程中的决策主体和策略制定者,是参与博弈的直接当事人。在不同的博弈模型中,参与人的含义是不同的,既可以是个人,也可以是团体或者集团,但这些团体或集团必须是为了一个共同的目标和利益参加博弈并最大化自身的收益;信息在博弈过程中也具有极其重要的作用,是博弈者应掌握的关于博弈的规则和其他博弈者的策略选择和收益等相关的知识;策略组合是指博弈方可能采取的全部策略的集合,它是博弈方进行博弈的工具和手段,每个策略集合至少应该有两个不同的策略;支付是指博弈者在一个特定的战略组合下所获得的利益和效用水平,是所有参与人战略或行动的函数。

经典博弈论有两个基本的假设:一是个人的理性,即当事人在进行博弈策略的选择时,对眼前局势认识得非常清晰,对进行博弈策略选择后各方可能采取的行动和因此获得的收益能够准确地分析,并根据一定的规则作出理性的策略选择;二是假设博弈的主体能够根据一定的规则和相应的效用函数,最大化博弈者的效用函数,选择对博弈者利益最大化的最优策略。博弈论可以划分为合作博弈和非合作博弈,区别主要是参与人能否达成有约束力的协议。根据参与人行动的顺序和掌握的信息,非合作博弈可以分为四种类型:完全信息静态博弈,完全信息动态博弈,不完全信息静态博弈和不完全信息动态博弈。动态是指博弈者的行动有先后顺序,而后行动一方能够观察到先行动一方采取的行动,否则为静态博弈。完全信息是指每一个博弈者对所有其他博弈参与人的特征、战略和支付有完全的认识,否则是不完全信息博弈。

三、我国广告治理模式

目前我国的广告治理制度主要包括如下几个部分:政府行政部门对广告的监管、广告行业的自律、消费者对自身权益的保护、社会媒体和舆论的监督以及广告监管的法律、法规与制度等几个方面,如下图。社会舆论监督对广告起着积极的作用。消费者对广告的监督方面也起着重要的作用,但消费者是广告的被动接受者,且在对广告主的监督中处于相对的弱势地位。广告行业自律是广告行业组织、广告经营者和广告主自行制定的约束本行业广告活动的协约和规则。自律的方式是建立自律规则,调整的范围仅限于本着自愿原EnterpriseEconomy2012年第9期(总第385期)则加入的广告业成员。政府监管部门运用国家所赋予的权力对商品经营者起一种正式的监管作用,因此,经营者所做的广告要通过相关部门的审核、审批,一旦出现问题就应受到相应的查处。以上所有行为主体都要受到相关的法律、法规的约束。当前的广告治理模式能够完全地杜绝虚假广告的出现吗?在广告的制作和发行阶段,政府相关部门要对经营者所做的广告进行审核、审批和监督。在这一过程中由于各方利益的不同,为寻租者提供了可乘之机,寻租者就是相关管理部门的一些官员,即广告主通过行贿相关部门官员等手段,使虚假广告通过审批并在之后的监督中蒙混过关。

四、博弈模型的建立

本文所建博弈模型的主体为:虚假广告主、寻租者即相关部门官员和国家。虚假广告主依靠虚假广告引诱消费者购买他的产品和服务,从而获得非法额外收益,但具有被国家处罚的风险。寻租者在虚假广告的发行过程中获得来自广告主给予的不正当额外收益。国家负责查处虚假广告,虚假广告会对国家的形象和公信力等造成巨大伤害。假定寻租者和虚假广告主都有两种可供选择的博弈策略:和不虚假广告;国家也有两种博弈的策略:稽查和不稽查;而稽查的结果有两种:能够查出违规和不能够查出违规。则:1.寻租者和虚假广告主进行虚假广告活动,国家稽查且查证成功。对于非法所得,国家勒令各方退还并处以一定数量罚金。寻租者受到fX的罚款,并因为此次寻租行为而导致其正常的工作损失为X1,其中X表示受贿额,X1可理解为寻租人因寻租行为而影响到其工作的升迁或被开除而受的损失。虚假广告主受到uX的罚款。国家因稽查到虚假广告从而获得(f+u)X-C的收益,其中C表示国家的稽查成本。则三者的支付分别为:-fX-X1、-uX、(f+u)X-C。2.寻租者和虚假广告主虚假广告,但国家未能成功稽查。则寻租者获得收益X,虚假广告主获得uX+X2额外收益,X2表示对非法暴利的一个测度。国家的稽查成本为C,形象和公信力等损失为(u+1)X,则三者的支付分别为X、uX+X2、-(u+1)X-C。3.寻租者和虚假广告主进行虚假广告活动,国家不进行稽查。寻租者获得X,虚假广告主获得uX+X2额外暴利,国家的形象、公信力等造成的损失为(u+1)X,则三者的支付分别为X、uX+X2、-(u+1)X。4.寻租者和虚假广告主不虚假广告活动,国家也不进行稽查活动,则三者的收益分别为0、0、0。5.寻租者和虚假广告主不虚假广告,而国家稽查,则三者的收益分别为0、0、-C。6.PX代表寻租者和虚假广告主进行寻租活动的概率。7.PC代表国家进行稽查的概率。8.PA代表国家进行稽查而且查证成功的概率。9.模型在计算时以三方在虚假广告中获得的额外收益作为其博弈中的支付,故广告本身的成本可忽略不计。在上述假设的情况下下,寻租者、国家和广告主的三方博弈模型见下表#p#分页标题#e#

五、模型求解

(一)当给定寻租者和虚假广告主进行寻租活动的概率PX时,国家进行稽查和不进行稽查的预期收入分别为:σ1=PX?PA[(f+u)X-C]+(1-PA)[-(u+1)X-C]?+(1-PX)(-C)σ2=PX[-(u+1)X]+(1-PX)(0)=PX[-(u+1)X]当国家稽查和不稽查的期望收益没有差异时,可以得到国家在博弈均衡时的寻租者和虚假广告主虚假广告的最优寻租概率PX*。令σ1=σ2,则:PX?PA[(f+u)X-C]+(1-PA)[-(u+1)X-C]?+(1-PX)(-C)=PX[-(u+1)X]解得:PX*=C/PA[(f+2u+1)X]

(二)当给定国家的稽查概率PC时,寻租者进行寻租活动和不进行寻租活动的预期收入分别为:σ3=PC[PA(-fX-X1)+(1-PA)X]+(1-PC)Xσ4=0当相关寻租者进行虚假广告和不的期望收益没有差异时,可以得到寻租者在博弈均衡时国家的最优稽查概率PC*。令σ3=σ4,则:PC[PA(-fX-X1)+(1-PA)X]+(1-PC)X=0解得:PC*=X/PA[(f+1)X+X1]

(三)当给定国家的稽查概率PC时,虚假广告主虚假广告和不虚假广告的预期收入分别为:σ5=PC[PA(-uX)+(1-PA)(uX+X2)]+(1-PC)(uX+X2)=PC[PA(-2uX-X2)]+(uX+X2)σ6=0当虚假广告主虚假广告与不虚假广告的期望收益无差异时,就得到虚假广告主在博弈均衡时国家进行稽查的最优概率PC*。令σ5=σ6,则:PC[PA(-uX)+(1-PA)(uX+X2)]+(1-PC)(uX+X2)=0解得:PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2)由此,我们建立的博弈模型的混合战略纳什均衡为:?PX*=C/PX[(f+2u+1)X],PC*=X/PA[(f+1)X+X1]?或者是?PX*=C/PX[(f+2u+1)X],PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2)?

六、模型分析

1.模型1的博弈均衡结果表明,寻租者和虚假广告主将以最优的寻租概率PX*=C/PA[(f+2u+1)X]选择虚假广告,并获得相应的利益。如果寻租者和虚假广告主虚假广告的概率PX<PX*,那末政府的最优选择是不稽查;反之,虚假广告的概率PX>PX*,那么政府的最优选择是稽查。如果虚假广告的概率PX=PX*,则国家进行随机的策略选择稽查或不稽查。在博弈模型的混合战略纳什均衡条件下,寻租者和虚假广告主的最优寻租概率PX*=C/PA[(f+2u+1)X],取决于C、PA、f、u、X等几个变量,其中虚假广告主的行贿成本X独立于我们的模型之外,这里将之视为固定不变,我们可以改变的是C、PA、f、u四个变量。显然PX*同C成正比,同PA、f、u成反比,即降低稽查成本,提高稽查成功率,提高处罚额度是降低虚假广告频次的有效途径。

2.模型2的博弈均衡结果表示,若国家把治理政府有关部门官员的寻租行为当作重点,则政府以PC*=X/PA[(f+1)X+X1]的概率进行稽查。当国家稽查的概率PC>PC*=X/PA[(f+1)X+X1]时,则寻租人选择不受贿;反之,则选择受贿。当稽查概率PC=PC*=X/PA[(f+1)X+X1]时,寻租人随机的选择寻租和不寻租。此时国家进行稽查的最优概率PC*=X/PA[(f+1)X+X1]与PA、f、X1三个变量相关,且与这三个变量成反比关系。因此,若要降低国家稽查的概率,就要提高稽查质量,提高稽查成功率,同时加大罚款力度f和增强对寻租者原有工作的影响X1。3.模型3的博弈均衡结果表示,若国家把治理虚假广告主的违法行为当作重点,则政府以PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2)的概率进行稽查。当国家稽查的概率PC>PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2)时,虚假广告主不虚假广告;反之,虚假广告主则会虚假广告。当稽查概率PC=PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2)时,虚假广告主随机选择虚假广告和不虚假广告。此时国家最优的稽查概率PC*=(uX+X2)/PA(2uX+X2),与X2成正比,与PA、u成反比。因此,除了要提高稽查成功率PA和提高罚款力度外,还要压缩虚假广告主的暴利X2。实际在市场广告活动中此博弈模型是动态的,虚假广告主、政府和寻租者,在不断重复的博弈中会更加理性化,能够不断地优化自己的博弈策略。对虚假广告治理问题的剖析,除了求出博弈模型中的最优监管概率,更重要的是文章之外的改变,如改变虚假广告过程中的信息不对称,改变消费者在虚假广告监督和维权过程中的弱势地位,加强对虚假广告媒体的管理等。

七、政策建议

(一)加大处罚力度我国《广告法》规定,对虚假广告的处理包括:立即停止虚假广告的、没收非法收益、以等额广告费用在相应范围内更正以消除不良影响,或处以广告费用的1倍以上5倍以下的经济处罚等。因而相关部门对虚假广告的处理属于“改正”性质的处罚而不是“惩罚”性质的处罚,虚假广告的为广告主带来的利润足以弥补其所受的处罚。面对巨大的利润诱惑,虚假广告主往往铤而走险虚假广告,以期获得巨额利润。因此,在今后的执法中,应加大对对虚假广告主的处罚力度,使其不能通过虚假广告获得巨额利润,从而消除虚假广告的动机。

(二)完善相关法律尽管我国已经出台了《广告法》等法律法规对虚假广告进行规范和治理,但虚假广告仍大行其道,显示了法律的部分缺失。比如,《广告法》中对虚假广告的定义比较模糊,缺少明确的量化的标准和可操作性,容易在虚假广告认定时造成混乱。此外,《广告法》对于虚假广告的认定仅限于商业广告,目前出现的一些《广告法》未规定的“边缘性”广告,如虚假的公益广告和虚假的科普广告等均没有明确地写入广告法。

(三)完善监督体系首先是相关执法部门对虚假广告主和虚假广告媒体的监督,避免多头管理造成管理空隙,不给虚假广告以可乘之机。比如网络虚假广告,网络监督管理部门有权管理、工商行政管理局也有权管理,这时就应有明确的职责权限分工,防止两个部门相互推诿而致使网络虚假广告处于一种无人监管的状态。其次是对相关管理部门的监督,避免寻租行为的发生。再次是消费者对虚假广告的监督,提高消费者对商品和广告的辨认能力,增强消费者的维权意识。最后,要完善悬赏举报制度,使消费者乐于举报、善于举报、可以举报。

虚假广告论文篇3

关键词:虚假宣传;不正当竞争;商业言论自由;经济法责任

中图分类号:G2 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)08-0-02

在市场经济条件下,生产经营者们必须竞相向市场提供优质的产品。而激烈的市场竞争,使得“酒香不怕巷子深”的时代一去不返,再好的产品不进行宣传也难以为市场所知晓。经营者必须向消费者全面宣传自己的产品,才能在市场竞争中脱颖而出。随着互联网和电子商务的发展,越来越多的经营者将宣传的重心放在了网络上,网络宣传的低成本和广范围使得互联网成为了重要平台,因此,这些商业宣传行为有没有构成不正当竞争,我国现行的《反不正当竞争法》能否对其有效规制,都需要对我国现行的规定进行分析。新的经济形势和社会发展需要对《反不正当竞争法》与竞争法理论提出了新的挑战。虚假宣传作为典型的不正当竞争行为,无疑能反映出竞争法发展的一个侧面。现代市场经济国家基于“公平与效率”的社会发展目标,无不以竞争法律制度作为其市场经济有序运行的基石,①只有完善的竞争法律制度才能促进市场经济的有序发展,才能在竞争和秩序中求得共赢。本文通过对虚假宣传的分析,反映出《反不正当竞争法》的缺憾,助益《反不正当竞争法》的修订和竞争理论的完善。

一、虚假宣传行为概述

虚假宣传行为是指在市场交易中,经营者利用广告或者其他方法公开对商品或服务作与实际情况不符的宣传,导致或足以导致消费者产生误解的行为。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定,在经营商业过程中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法,属于应被禁止的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》、《广告法》都对虚假宣传行为进行了规制。

虚假宣传行为是一种危害市场秩序的行为,也是在市场竞争中频频发生的行为。这些虚假宣传行为不仅扭曲了市场竞争秩序,使得各厂商之间形成夸大宣传的恶性竞争,而且还会误导用户的选择。在市场交易中,经营者提供的宣传信息是用户在不同商品之间作出选择的基本依据。如果经营者提供的是不准确的、夸大的信息,据以做出选择的用户往往会蒙受精神或者经济上的损失。不同的经营者在市场竞争中的核心目的就是争取交易机会的活动,即获得更多的用户。如果有经营者凭借虚假宣传获得了交易机会,其所得就是其他经营者之所失,即其他经营者因此而丧失了用户。从整个经济环境来看,虚假宣传减弱了市场的透明度,会扭曲市场竞争秩序,损害经济整体和经济福利。

二、 我国对虚假宣传行为的法律规定

我国《反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为,就是第五条第4项的虚假表示行为与第九条的虚假宣传行为。《反不正当竞争法》第五条第4项规定,在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,为商品质量作引人误解的虚假表示。本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。其第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传;广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、 设计、制作、虚假广告。

根据上述规定,虚假宣传的方式包括“广告或者其他方法”。其中广告是指由《广告法》《广告管理条例》所规范的商业广告,而其他方法却并未在法律和行政法规的层面得以明确。关于这些“其他方法”,各地方性法规一般对其作出了明确的解释。各地对虚假宣传“其他方法”的列举大同小异,基本概括了市场竞争过程中可能出现虚假宣传的各种方法。而虚假宣传的内容,则围绕经营者自身的产品进行,主要涉及产品的性能、用途范围、知识产权、认证、有效期限等方面,其目的是宣传自己的产品,吸引用户购买、使用,并不涉及对竞争对手的评价等问题。

三、如何认定虚假宣传

(一)学理论争

在对虚假宣传的界定方面,学界有几种看法。有人认为,引人误解的宣传即为虚假宣传;有人认为,“引人误解”与“虚假”都是“宣传”的限定词,“引人误解的虚假宣传”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的,两者缺一不可,而不引人误解的虚假宣传,以及引人误解的真实宣传,都不属于《反不正当竞争法》第九条以及第五条第4项的调整之列。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假宣传”问题。

2007年2月生效施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》却对虚假宣传行为做了进一步的明确。根据上述司法解释的规定,要构成《反不正当竞争法》第9条所规定的行为需要满足两个要件,不仅要求宣传是虚假的,而且还必须“足以造成相关公众误解”。由此可见,司法解释把“足以造成相关公众误解”作为了构成引人误解的虚假宣传行为的必要条件。而关于宣传的虚假性,司法解释则超出语句的含义,作出了扩大解释,把片面的宣传,无科学定论的宣传和有歧义的宣传都归入虚假宣传之列。据此分析该司法解释的精神,在判断《反不正当竞争法》上的虚假宣传行为时,是否会引起用户的误解,造成用户据此错误理解而做出使用选择,是一项极为重要的标准。

(二)网络时代的虚假宣传

虚假广告论文篇4

关键词:电视广告;虚假电视广告;表现形式

面对暴利的诱惑,以追求经济利益最大化为目标的“经济人”不惜代价大量制造虚假广告,虚假广告得以肆无忌惮的粉墨登场。若任由其泛滥,会破坏我国尚未成熟的市场经济体制,从而阻碍国民经济的发展,虚假广告已成为中国的一大公害。

4P理论是一种营销理论即:Product,Price,Place,Promotion取其开头字母。中文意思为:产品,价格,渠道,促销。杰瑞·麦卡锡(Jerry McCarthy)教授在其《营销学》(Marketing,第一版,出版于1960年左右)最早提出了这个理论。

现就从4P理论出发浅谈虚假电视广告中的几类表现形式,给消费者以警示,切勿踏进虚假电视购物广告的陷阱。

1 从产品(Product)身上下“假”功夫

(1)夸大或夸张产品效果。炎炎夏日,很多女性朋友为了美白和减肥而苦恼,而虚假广告乘虚而入,将自己的产品说得如何如何有效,“立即白”或“立即瘦”显得是如此容易,而大多数人通过虚假广告购买产品后,不止受到经济上的损失,有的甚至危害到身体和心理的健康。

(2)挂羊头卖狗肉,以次充好。前一段时间在电视新闻里看到某位大妈在电视里看到“499元购买一套黄金首饰”,结果购买回来后发现所购买的“黄金”竟然可以铁钉吸起,拨打电视里所出现的售后电话竟然是空号,大妈直呼上当受骗并报案。这位大妈显然是被这则典型的“挂羊头卖狗肉,以次充好”的虚假广告所欺骗上当。好的东西大家都想拥有,但是又好又便宜就更好了,很多骗家真是抓住人们这样的心理,将一些比较贵重或是稀少的东西以低廉的难以想象的价格,做出虚假的广告来吸引消费者,使得有些贪便宜的消费者购买,使消费者蒙受经济损失。

(3)“使用者”现身说效果。“东西好不好,用过才知道”,此类虚假广告正是从人们这样的心理出发,在路上随机找寻路人使用产品,“使用者们”在使用完产品几个小时或是几天内有了翻天覆地的改变,并且现身说明使用感受和效果,以“使用者”经过试用有效以后来说服消费者购买产品,从而使消费者购买,结果消费者购买后,真的“只有用过后才知道”。

2 以低价格(Price)吸引消费者

“只需再加9元,你就可以得到一款超值实惠的全触屏手写、MP3、MP4、免费看电视的TTK98手机,数量有限,先购先得,现在购买还有价值500元的大礼包相送。还等什么,赶快拿起电话吧……”这样的广告,这么低的价格消费会使消费者们抱着反正花不了多少钱,试一试也可以的态度去购买产品,结果真正打了电话后会发现后面一个又一个的消费陷阱在等着你。

3 换个说法,改个渠道(Place)

(1)给产品穿上“新衣”。电视广告中经常会看到“某某产品原装进口,在某国受了到国内消费者的热烈追捧,今天终于来到了中国,我们还能看到该产品的入关关税证明……”“某产品原产自某地,我们的每件产品均有权威机构认证,大家在购买物品时会随附认证证明一份,保证你购买到的每一件产品都是货真价实……”,这里我们不得不佩服这些广告做得是多么的“用心良苦”,基本上能说服消费者的方法都想到了。而实际上有的仅仅只是换了一个外包装就将产品的渠道从国内生产改成了国外进口,而我们可以看到的是,一些产品经过渠道的改变后价值能有一个翻天覆地的改变。

(2)到底有多少祖传秘方。在药品类的电视广告中,我们经常看到广告里打出的“XX年祖传秘方……”、“经过XX年的传承……”,但实际这些产品有的里面的某些成分可能是近年才被人熟知,再者有的产品如果真有这么多年的经历的话早就已深入人心了,又何必现在跑出来做广告呢?

4 促销(Promotion)手段层出不穷,千变万化

(1)名人代言伤不起。大部分企业对“名人效应”都情有独钟。其目的不外乎两点:一是树立品牌,二是产品促销,因为这是市场营销的重点。一旦企业能找到在公众中形象较好的名人,就等于为提升产品美誉度和知名度找到了捷径。近几年,名人代言的虚假广告频频出现在各种媒体,名人代言引起争议的虚假电视广告尤其之多,不仅损害了民众的利益,也影响了经济社会的发展及和谐社会的建设。正如某位名人所说:“广告若没有夸大就不叫广告”,这反映出了某些名人试图通过这种形式推脱其代言虚假广告的责任。但是作为一名公众人物,就应该对自己在公众面前的行为负责。虚假电视广告给名人带去的影响伤不起,同样给消费者带去的影响也上不起。

(2)赠品到底值多少。商家会经常打出购买多少赠多少的噱头来吸引消费者,广告里甚至会说赠送和购买物品同等价值甚至超过购买物品价值的赠品,但事实是一些商家将一些本应该在购买时随物品一起卖出的物品当赠品赠送,有的甚至虚抬赠品价格,将只值几元或几十元的价格抬高到几倍甚至几十倍的价格,以满足消费者“赚到了”的心态。赠品到底值多少,其实都是“羊毛出在羊身上”罢了。

(3)夸大售后保障。有的电视购物广告大力渲染完善的售后保障,如“7天包退、15天包换、终身维修”等。但当消费者实际提出退换或维修要求时,销售商往往以各种理由推托不予办理或者需另外支付费用。

5 如何避免虚假广告的陷阱

我们可以看到上述的种种陷阱是通过精心安排,吸引消费者踏入到消费的陷阱中,有的甚至防不慎防,如何才能避免种种虚假广告的陷阱呢?现就从消费者,行业部门及监管部门三方面提出一些意见与建议,使消费者尽可能的避免上当受骗。

(1)消费者方面:消费者要时刻保持理智的消费态度,提高辨别能力,对于电视广告中出现的,带有欺骗性质的广告语不要盲目相信,认识到“天上不会掉免费的馅饼”,切勿贪小便宜。购物时保持警惕心,对产品进行深入了解再进行购买,如果真的走进了虚假广告的陷阱,也应该积极举报,避免其他更多消费者上当。

(2)相关行业部门方面:自律的缺失是我国治理电视虚假广告不力的重要原因,相关行业部门应从长远的眼光和发展出发,提高行业道德,对虚假电视广告要进行严厉抵制而不是在经济的诱惑下成为“帮凶”。

(3)相关管理部门方面:相关管理部门要对电视广告的内容、播放等严厉监督,立法监管要到位,做到依法做广告,依法管广告,严厉打击商家虚假广告的行为,对违法者追究法律责任,才能使广告业在法制轨道上健康发展,才能规范商家们的经济行为,才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用,同时,也才能使社会公众免受虚假广告之害。

参考文献:

[1] 甄玉敏.虚假电视广告猖獗的成因与对策研究[J].商场现代化,2007(30).

[2] 徐尚青.电视在虚假购物广告中的角色扮演[J].新闻爱好者(上半月),2009(12).

虚假广告论文篇5

关键词: 房地产市场;广告;虚假广告罪

近年来,一些房地产商违规宣传、虚假炒作现象呈泛滥趋势,这不仅严重侵害了购房者的合法权益,而且扰乱了正常的房地产市场秩序,如任其蔓延,势必影响到国家对房地产市场宏观治理的成果。本文以虚假广告罪为视点,拟对房地产市场中的虚假宣传行为进行刑法的审视,以期对规范房地产市场秩序能有所借鉴。

一、广告和房地产广告

本文所称的广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。随着经济的快速发展,人们获取信息的渠道日趋多元化,广告在影响人们生活方面的作用也越来越明显。过去人们常说“酒香不怕巷子深”,但在市场经济条件下,好酒也要勤吆喝,否则会逐渐被消费者淡忘,甚至被挤出市场。房地产市场也概莫能外,一项调查显示,90%的购房者对楼盘的第一印象来自房地产广告。可见,房地产广告的影响力不可小视。根据国家工商行政管理局1996年12月30日的《房地产广告暂行规定》,所谓房地产广告,是指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其它房地产项目介绍的广告。也就是说,房地产广告既可以由房地产开发企业和房地产权利人,也可以由房地产中介服务机构作出,而房地产广告的对象则包括预售、预租、出售、出租、项目转让以及其它房地产项目,基本涵盖了房地产领域的所有环节。

二、虚假广告罪的构成要件

虚假广告罪属于刑法规定的扰乱市场秩序的犯罪,是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的行为。某种虚假广告行为成立犯罪,必须具备下列要件:

1.侵犯的客体是国家广告管理制度和消费者的合法权益。

2.客观方面表现为违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。即客观上应具备两个方面的条件:1、违反国家规定。违反国家规定是虚假广告罪成立的前提,如果违反的不是国家规定,就不能以本罪论处。而关于“违反国家规定”的理解,主要有两种观点。一种观点认为,违反国家规定,主要是指行为人违反我国《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理的行政法规[1]。另一种观点则认为,就虚假广告罪而言,违反国家规定,主要是指违反了《广告法》、《反不正当竞争法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》以及履行广告活动管理职能的国家机关颁布的行政规章规定[2]。事实上,上述两种观点都有可商榷之处,《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。显然,第一种观点把“国家规定”主要限定为法律和行政法规,排除了法律、行政法规以外的其他任何规范性文件,如国务院的决定和命令,从而限制了本罪成立的前提条件,不利于有效地打击犯罪;第二种观点则把行政规章(即部门规章,笔者注)纳入了国家规定的范畴,又有扩大解释之嫌。笔者认为,认定某种行为是否构成犯罪,应严格遵照罪刑法定原则,这既是对公民权利的保护,也是依法治国的要求。结合《刑法》第九十六条,我们可以对“国家规定”作如下界定:所谓国家规定,是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令以及由国务院直属的有关部委制定,经国务院批准并以国务院名义的规范性文件。2、行为人利用广告实施了虚假宣传行为。

3.本罪的主体包括广告主、广告经营者、广告者。根据《广告法》的规定,所谓广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。而所谓广告者,则是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。

4.主观方面为故意,即明知自己违反国家广告管理规定,利用广告作虚假宣传的行为会产生危害社会的后果,而决意为之。

三、房地产虚假广告行为的犯罪认定

1.房地产市场虚假广告罪的特征

由于房地产广告的特殊性,房地产市场的虚假广告罪也有其特点。1、国家广告管理制度以及广大购房者的合法权益是本罪侵犯的客体,同时侵犯了房地产市场秩序。2、客观方面表现为,行为人违反国家关于禁止虚假广告的相关规定(如《广告法》、2006年5月国务院办公厅经国务院同意转发的《建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见》等),利用广告对房地产作虚假宣传,情节严重的行为。实践中突出表现在地理位置和相关规划、价格和配套设施等方面。如有的房地产广告宣称“10分钟可到达市中心”,实际指的是驾车且没有交通堵塞情况下的10分钟;而所谓的“距市中心仅1公里”则指直线距离等等。CCTV曾经对北京市某楼盘进行曝光,该楼盘的广告词是“借得西湖一角,堪夸其瘦;烟花三月,不必南下扬州”,对购房者承诺提供自然清新的社区景观,同时还有花园、喷泉、游泳池等精良配置,装修到位,拥有超大会所等,不过,当业主收房的时候却发现,小区里不但没有什么“瘦西湖”,连个小水塘也没有。3、犯罪主体不仅包括房地产开发企业、房地产权利人和房地产中介服务机构,同时还包括受上述单位和个人委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人,以及进行广告的法人或者其他经济组织,如电视台、电台、报刊等。4、犯罪的主观方面是故意。

2.认定房地产市场中的虚假广告罪应注意的问题

什么是虚假广告?

根据《广告法》等法律法规的规定,凡是以报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式作虚假宣传,足以引起用户和消费者产生误解的,为虚假广告。虚假广告必然是违法广告,但违法广告不一定都是虚假广告。《广告法》规定了违法广告的几种情形,即:使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;使用国家机关和国家机关工作人员的名义;使用国家级、最高级、最佳等用语;妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;含有、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;妨碍环境和自然资源保护;法律、行政法规规定禁止的其他情形。其中,那些内容虚假、欺骗或误导公众的广告,才能认定为本罪中的虚假广告,而实践中经常出现的房地产广告中所谓的“首席”、“高尚”、“顶级”、“最具投资潜力”等缺乏客观评价标准的用语,则属于违法广告的范畴。

什么是“情节严重”?

认定某种虚假广告行为是否构成犯罪,还要以“情节严重”为要件。根据《最高人民检察院关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(下称《追诉标准》),广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(4)造成人身伤残或者其他严重后果的。结合本规定,在评价房地产虚假广告行为是否达到“情节严重”时,应注意“违法所得数额” 的认定。对于房地产中介服务机构和受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人,以及进行广告的法人或者其他经济组织这类主体而言,他们的业务收入即为违法所得数额,如房地产中介费、广告宣传费等等。而房地产市场虚假广告罪的另一类主体,也就是房地产开发企业和房地产权利人,当这类主体利用广告作虚假宣传,进行房地产项目的预售、预租、出售、出租以及项目转让时,如何认定其违法所得数额,则应慎重考虑。在预售、预租、出租以及项目转让环节,我们认为其违法所得数额就是业务收入所得,应该没有异议。但在出售环节,能否简单地认为售楼收入即是房地产开发企业等这类主体实施虚假广告犯罪的违法所得呢?有论者即持肯定的态度[4],也就是说售出一套房屋即可以满足“违法所得数额在十万元以上的”条件,从而认定为犯罪。笔者认为这种观点有待讨论,因为刑法毕竟是维护社会秩序的最后手段,刑法的谦抑性也要求立法者应当力求以最小的支出即少用或不用刑罚以获取最大的社会效益。房地产具有不同于其他商品或服务的特殊性,如果房地产商仅仅因为虚假宣传并且只卖掉一套房就被认定为犯罪,可能有失法律的权威性,进而会对预防和打击犯罪产生负面影响。鉴于此,笔者认为,司法机关应针对房地产虚假广告犯罪行为制定相关的司法解释,明确“情节严重”特别是“违法所得数额”的认定标准,但在现有规定下,上述出售环节的虚假广告犯罪的认定,则应着重考虑《追诉标准》中的(3)(4)两种情形,如行为人利用广告作虚假宣传、受过行政处罚二次以上、又利用广告作虚假宣传的,造成购房者自杀、虚假宣传涉及面广、影响恶劣的等等。总之,我们要正确评价虚假广告行为的社会危害性,严格区分一般违法与犯罪的界限,严厉打击房地产虚假广告犯罪行为,以维护正常的房地产市场秩序。

作者单位:南通大学法政学院

参考文献:

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.456-458.

[2]孙国祥,魏昌东.经济刑法研究[M].北京:法律出版社,2005.548-553.

虚假广告论文篇6

【关键词】虚假广告;界定;法律责任

近年来,广告行业迅猛发展,由于法律规制的滞后,在商业广告所带来的长远经济利益的驱动下,虚假广告泛滥成灾,严重扰乱了正常的市场竞争秩序,引发了一系列的法律问题,本文将对虚假广告所涉及的法律问题展开研究。

一、虚假广告的含义

虚假广告是一种最为常见的虚假宣传的方式,我国现行相关法律、法规并未明确界定虚假广告的概念,有关虚假广告的规定散见于《反不正当竞争法》、《广告法》和《消费者权益保护法》。一直以来,我国有关法律对虚假广告的规定过于简单和笼统,既没有明确的概念,有没有具体的认定标准,实际操作难度较大,从而导致了司法实践中虚假广告认定方面的混乱,因此需要我们对虚假广告的含义和判断标准进行深入的探讨。

我们知道,虚假广告是虚假宣传的最主要的方式,我们通常所说的“虚假宣传”只是一个为便于表述的简称,它可以在我国《反不正当竞争法》相关条文中找到对应的完整称谓即“引人误解的虚假宣传”。例如《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定,第9条有禁止利用广告或其他方法“作引人误解的虚假宣传”的规定。在国际上有关“虚假宣传”的表述不尽一致,与之几乎可以划等号的是“误导行为”,两者甚至可以混用或者通用。《英国商业表示法》认为,一种商业表示尽管内容不是虚假的,但只要有引人误解的可能,即被视为虚假的商业表示。《澳大利亚贸易行为法》及相关判例甚至认为,通过调查确定陈述是否真实与确定陈述是否引人误解无关。

对比国内外立法得出结论, “引人误解”应当是构成虚假宣传的充分要件,虚假宣传不应该以“虚假”为要件。作为最主要的虚假宣传的方式,虚假广告的本质同样在于“引人误解”,不管广告内容是否虚假,只要结果足以引人误解,都是《反不正当竞争法》和《广告法》所规制的虚假广告所指向的内容。

在国外,1965年,德国立法机关对反不正当竞争法进行了修改,将从前被禁止的“虚假广告”扩大为“引人误解的广告”,规定即使是在客观上真实的广告,也可能是引人误解的广告,扩大了禁止的范围。《美国联邦贸易委员会法》第十五条以“引人误解”对“虚假广告”加以界定,即“真实的表示也可能因引人误解而导致不正当竞争”。根据美国法的规定,“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的,均为虚假广告。”

鉴于此,可以给虚假广告的含义作如下归纳:是指在经营者在经营活动中,利用广告对商品和服务内容做公开宣传,导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象的不正当竞争行为。

二、虚假广告的种类

鉴于上面对于虚假广告的含义的分析,结合有关的法律规定和社会现实情况,可以把法律所规制的虚假广告分为下面三种类型:

1.欺骗性的虚假广告。这是我们在日常生活中最常见的一类虚假广告,它是指广告中所宣传的商品和服务的主要内容与真实情况不相符,或者是利用广告捏造事实,利用并不存在商品和服务进行欺诈宣传来欺骗消费者。具体表现为:广告中对商品或者服务的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺表示不符合实际;广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等不真实、不准确;广告中谎称自己已取得生产许可证、商品注册证等。

2.误导性的虚假广告。这类广告在我们的日常生活中也并不少见,此类广告内容也许是真实的,但是广告运用措词或图案的技巧,或暗示或省略,或含糊或歧义,使得消费者对商品或服务的真实情况产生误解,并影响其购买决策。如大众传播媒介以新闻报道的形式广告,使消费者误以为是真实的新闻报道;再例如,我们都知道法律禁止在食品中添加化学添加剂,如果一个广告说“某种面包不含有化学添加剂”,则大多数国家的法律会认为该广告具有欺骗性,因为实际上其他品牌的面包也都是不含化学添加剂,尽管该广告在字面上完全真实,但它过于强调自己的产品不加添加剂,这同样也属于虚假广告。

另外,我们需要注意一类特殊的广告也就是比较广告,严格来说,根据广告的内容,这种违法的比较广告极可能属于欺骗性虚假广告也可能属于误导性虚假广告,但鉴于这种广告自身的特殊性和新型性,我们把它单独加以说明。所谓比较广告,也叫对比广告,它是指企业在广告中将自己的商品或者服务与同类竞争者的商品或者服务进行比较,以说明自己商品或者服务的优势。由于比较广告涉及对比较和被比较的商品和服务的宣传,就要求比较广告对两种被涉及的商品和服务进行全面客观的比较。如果仅仅拿自己商品或服务中的优于其他竞争者的产品的某一单项指标做宣传,就会给人一种他的产品高人一等的印象,而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑,其他竞争者的产品会更好。《国家工商行政管理局广告审查标准》第四章专门对比较广告做出了严格的限制规定,我国《广告法》也有对比较广告的种种限制性规定。

三、虚假广告的界定

由于我国现行的法律并没有对虚假广告进行定义,也没有对虚假广告的认定作出明确的规定,导致司法实践中对虚假广告的认定问题产生极大的争议,如何客观合理地认定一则广告是否属于虚假广告,可以从以下几方面加以认定和分析:

第一,从内容来看,广告的内容必须含有对商品或服务的事实说明,这是构成虚假广告的一个必要的条件。我国《广告法》所规制的虚假广告是指虚假的商业广告,它的目的就是通过广告手段,向人们推销商品或者服务,必然含有对商品或服务的事实说明,包括对商品的名称、性能、质量、构成成分、价格、用途、耐用度等方面的说明以及其他与商品或服务有关的是事实说明。如果一个广告不涉及对商品或服务的说明,那么这个广告就不能认定构成虚假广告。

第二,从后果来看,我们判断一则广告是否虚假广告,不要拘泥于广告的内容本身是否虚假,只要其导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象,那么它即构成虚假广告,内容真实但却引人误解的广告同样属于法律所规制的虚假广告。

第三,普通注意力原则。因为消费者的年龄、知识水平和生活经验不同,不同的消费者对相同广告的注意能力也各不相同,一般的消费者在购买商品或者服务时,欠缺仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础,故虚假广告的认定应当以一般合理的消费者的看法作为认定的标准,对影响作为广告对象的消费者的注意能力的各种因素予以合理地考虑。我们所说的作为参照标准的一般的合理的消费者的看法是指一个具有平均思维水平的人正常的看法,而不能以思维水平低于或者高于平均水平的人的人的看法作为参照。

第四,整体观察原则。它是指在界定虚假广告时,不是对广告的内容逐字逐句进行分析,而是以其在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断。经营者通过广告宣传自己的商品或服务,吸引消费者来购买,一般消费者看到广告后,往往只会留下大致、模糊的印象,并以此作为消费的依据,而很少就广告的每一个细节作仔细分析,故应从整体上进行观察、分析,以辨别其是否真实或有引人误解的可能。

第五,产生误导可能性原则。它是指为有效地打击虚假广告,节约诉讼成本,法律不要求消费者因广告实际上当受骗,只要广告有使消费者误解的可能,即可认定构成虚假广告,至于消费者是否受到实际损失(是否真正受骗或被误导)不影响此行为的成立,更不必为此举证。

四、虚假广告的相关法律责任

(一)广告主、广告经营者、广告者

我国相关法律对虚假广告的广告主、广告经营者和广告者应当承担的民事责任、刑事责任和行政责任做出了一系列的相关规定。

根据我国现行《广告法》的第三十八条的规定可知,广告主作为广告活动的发起者,是广告产生的源头和最大受益者,他承担的乃是一种无过错责任,而广告经营者、广告者民事责任的承担以过错为前提,以连带责任为主要内容。

《刑法》第二百二十二条对虚假广告罪作出了规定:“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

《广告法》第37条和《反不正当竞争法》第24 条等规定了虚假广告的广告主、广告经营者和者要承担的行政责任,它的承担方式包括:责令停止广告、责令公开更正消除影响、没收广告费用、没收违法所得、罚款、责令停止广告业务和吊销广告经营许可证等。

(二)广告代言人

我国《反不正当竞争法》《广告法》等规制的虚假广告的相关责任主要是针对广告主、广告经营者和广告者这三类主体,而少有涉及被舆论称为“第四类主体”的广告代言人的法律责任。为了更好地保护消费者的权益,我国于2009年颁布实施的《食品安全法》第五十五条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”与《广告法》相比,《食品安全法》多了对“个人”责任的规定,这其实说的就是虚假广告的代言人。我国现行法律刚刚将广告代言人的责任纳入法律视线,虽然《食品安全法》规定了广告代言人的连带赔偿责任,看似很重,但是太过笼统,不够细化,缺乏司法实践上的可操作性,导致其象征意义却大于实质意义。另外,《食品安全法》其责任追究适用的范围很窄,目前还只限于食品领域,对与人民群众身体的健康密切相关并且违法率较高的医药、保健食品、烟酒、涉农等领域并没有代言人责任的相关规定。

我国《广告法》第三十八条第三款规定“社会团体或其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”该规定确立了“社会团体或其他组织”与广告主、广告经营者、广告者的广告法律关系主体地位,但却唯独遗漏了虚假广告中的推荐者是“个人”(即代言人)的情况,没有赋予虚假广告代言人同“社会团体或者其他组织”同样的广告法律关系主体地位,从社会现实情况来看,代言人在广告代言活动中对商品或者服务进行宣传和推荐,从本质上来看与“社会团体或者其他组织”一样都是广告推荐者,两者在广告法律关系中处于一种同样的地位,并且由于其较强的社会影响力使代言的虚假广告产生更大的危害作用,故而与“社会团体或其他组织”相比,法律更应当赋予广告代言人与其他广告活动的参与者同样的法律主体地位。考虑到这部法律诞生于上世纪九十年代初期,明人代言广告远不如今日这般风行,尚可以理解。但随着时间的推移和广告行业的迅猛发展,这个立法上的疏漏,危害越来越大。

据悉,《广告法》修改建议稿已提出,在广告主、广告经营者、广告者“三大主体”的基础上,参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”,包括明星、名人等也应作为广告活动的主体,纳入规制范围,将连带责任的主体扩展到个人,以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外,构成犯罪的,还应追究其刑事责任, 这体现了我国法制的进步,目前理论界普遍期待新《广告法》的出台。

参考文献

虚假广告论文篇7

加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情【1】

原告广州医药集团有限公司在民事状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。【2】可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。【3】由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。【4】我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和 司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。【5】对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。【6】《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式/:请记住我站域名/进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。【7】本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。【8】《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。【9】《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。【10】具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……【11】司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因 而无需具备过错。【12】在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。

四、虚假宣传判定中必须注意的新问题

我国的商业受到计划经济的桎梏,商业言论极不发达。改革开放以来三十多年的实践大大改观了我国的商业环境,竞争活跃。尽管如此,商业言论自由和市场透明度与人们的理想还有很大的差距。为此,在虚假宣传不正当竞争案件判定中考量商业言论自由和市场透明度两个因素,有着极为重要的时代意义。

虚假宣传作为反不正当竞争法规制的重要行为之一,此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益,还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。因此,在判断是否构成虚假宣传判断时,应该从长远考虑判决结果对商业言论自由和市场透明度等的影响。

(一)商业言论自由

宣传是指个人或者团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。由宣传者、宣传内容、宣传媒介、宣传对象诸因素构成,具有目的性、社会性、依附性等特点。企业宣传是指企业自主投资制作文字或图片或动画宣传片或宣传画或宣传书,主观介绍自有企业主营业务、产品、企业规模及人文历史,以提高企业知名度的行为。企业宣传是一种广告行为,也是企业的一种商业言论。言论自由是各国宪法规定的基本权利。言论可以分为商业言论和非商业言论。关于商业言论,至今没有一个统一而清晰的概念。美国在不同的案例中对其有不同的定义,如“仅仅是提议进行交易的言论”,“与发言者及其受众的经济利益相关的表达”。【13】商业言论的保护在国际上经历了一个发展的过程。最初,商业言论曾经一度被拒绝提供保护。现在,商业言论与非商业言论同等受到宪法的保护,在观念上已经深入人心,在司法实践中也有体现。而我国对商业言论的及其严格的管理是值得深思的。政府对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求,且应该符合法治原则,应该符合市场经济的长远发展和广大群众的根本利益。

(二)市场透明度

市场透明度是市场参与者(生产者、经营者、消费者、政府)对市场行情(即对供求数量、质量、价格及其发展趋势)的了解程度。市场透明度不是市场本身的属性,而是市场参与者的属性,因人而异。市场透明度不仅关涉竞争秩序的有序,还关乎消费者知情权等切身利益。市场透明度是否高,这与国家的法律政策、竞争者的道德素质等息息相关。作为诚实竞争者,在宣传方面,应当以增加市场透明度和保护消费者知情权为目的进行宣传,而不是相反。如果企业宣传的目的是为了澄清事实,而不是以不当竞争或者误导为目的,则不应该划入虚假宣传的不正当竞争范围。比如本案中,如果加多宝宣传的根本目的是为了告诉消费者加多宝凉茶“改变的是名称,不变的是配方”这样一个客观事实。这实际上是在增强市场透明度,维护消费者的知情权,让消费者明明白白消费,是不违背竞争法目的的,更不违商业伦理。相反,这样的宣传行为若能得到保护,不仅能够促进市场公平、公开竞争,还能激励竞争者做诚实经营,维护商业道德和伦理。

综上,虚假宣传的反不正当竞争行为损害了诚实竞争者和消费者的利益,扰乱了市场秩序,败坏了商业伦理,理应受到法律的规制,以净化市场竞争环境。然而,我们在具体实践中,在判断经营者行为是否构成虚假宣传反不正当竞争行为时,应该综合考察各种因素,用理性思维,辨别基本事实,并考量判决的示范效果。毕竟,反不正当竞争法不仅仅关乎市场竞争秩序、关乎商业道德,还关乎市场经济和法治建设。

五、对本案的相关思考

尽管法院针对本案已经向诉讼双方下达诉中禁令裁定书,但本文认为,就本案而言,若加多宝的宣传行为构成虚假宣传不当竞争,则必然是其行为引人误导。所以,核心问题是加多宝的宣传行为是否导致引人误导。而本案的实情是加多宝生产主体未变,凉茶产品配方未变,仅仅因为广药集团收回王老吉商标而变更了凉茶产品的商标名称,即商标名称由“王老吉”变更为“加多宝”。因此,加多宝改的是商标名称,非凉茶产品配方,所以,加多宝陈述的是事实,非但没有虚假宣传,也没有导致消费者误导,相反,加多宝的宣传行为是澄清了事实,明确了主体,是维护了消费者的利益,让消费者明明白白消费,增强了市场的透明度,是一种商业言论自由,应该受到法律的保护,不应构成虚假宣传。相反,王老吉虽然商标不变,但配方变了,这才是真正的误导消费者。

注释:作者简介:李芬莲(1976 - ),女,汉族,湖南邵阳人,中国人民大学法学院博士研究生,中国知识产权研究会编辑部副部长、副编审。

【1】?tj =1.访问日期:2012 年 12 月 1 日。

【2】中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆 2005 年版,第 1536 页。

【3】《辞海》,上海辞书出版社 2010 年版,第 4487 页。

【4】孔祥俊:《反不正当竞争法原理》,知识产权出版社 2005 年版,第 293 页。

【5】邱昭继:《法学研究中的概念分析法》,载《法律科学》2008 年第 6 期。

【6】蒋志培、孔祥俊、王永昌:《< 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 > 的理解与适用》,载《人民司法》2007 年第 3 期。

【7】孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社 2001 年版。

【8】刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社 2007 年版,第 335 页。

【9】谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社 2005 年版,第 335 页。

【10】范长军:《德国反不正当竞争法》,法律出版社 2010 年版,第 256 页。

【11】国家工商 行政管理局:《关于停止含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》。

【12】李琛:《知识产权法关键词》,法律出版社 2006 年版,第 235 页。

虚假广告论文篇8

【关键词】明星;虚假广告;法律责任

[ 中图分类号 ]D F 36 [ 文献标识码 ] A

[ 文章编号 ] 1673-5838-(2009)12-0063-02

一、 明星代言虚假广告现状

明星常常引领时尚潮流,成为大众模仿的对象,明星效应的影响力越来越大,因此,很多厂商,经销商也经常会花大价钱请明星代言,做广告来为自己的产品宣传。

伴随着广告业的迅猛发展,明星代言的虚假广告也层出不穷。从早前曝光的傅艺伟代言“胡师傅”无烟锅存在严重质量问题,唐国强、解晓东虚假代言北京某医院治疗不孕不育,刘嘉玲代言的“SK一Ⅱ”化妆品被国家质检总局查处含有违禁物质,葛优代言的“亿霖木业”涉嫌北京最大的传销案,郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶被指为虚假宣传,倪萍等明星代言的三鹿奶粉引发严重的食品安全问题。到前不久,侯耀华代言的10则违法广告,被中国广告协会作为违法代言的典型予以点名曝光。这些代言虚假广告的事件可谓是层出不穷,屡见不鲜。北京消费者协会不断接到这方面的投诉,也曾就此公开致信明星、名人,规劝其慎做广告,但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命权换取钱财。这一行为严重扰乱了市场经济秩序,也严重侵犯了消费者的合法权益。

对于这些明星代言的虚假广告,舆论上普遍认为,明星广告刺激大众的注意度与兴趣度,提升产品的知名度与接受度,赋予产品更多的附加价值。他们利用自己的形象和家喻户晓的知名度进行宣传,借用消费者对他们的喜爱和信任向大家宣传推销各种产品,达到影响消费者购买心理的目的。因此,明星应该为代言虚假广告负责。但是,当追问明星要承担什么样的法律责任时,人们惊讶地发现居然找不到相应的法律依据。近年来受害者提讼几乎都以败诉告终,最后只能无奈地给以道德上的谴责。

通过对现状的分析我们可以看出,目前明星代言虚假广告存在的主要问题是混乱的明星代言虚假广告遭遇法律空白。

二、 现行法律缺乏对明星代言虚假广告的有效规制

我国现行的《广告法》第三十八条规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。。依此规定,承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告者、广告经营者,不包括广告表演者、代言人,作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。这不能不说是一个法律的漏洞。同样,我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。正是这样的法律空白,使得名人明星做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。

尽管2009年6月1日正式实施的《中华人民共和国食品安全法》中对明星代言虚假广告的责任有所明确,但这一规定仍比较片面。该法第五十五条规定:社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。尽管《食品安全法》规定明星代言的产品出问题应承担连带责任,但该法只对明星代言食品有效,药品属不属于食品的范畴,这方面还有很大的争论。而追究代言人责任的前提是在虚假广告中向消费者推荐食品,那么,代言非食品类虚假广告的明星是否要承担连带责任呢?这些在现行的法律中都没有明确规定。

实际上,明星代言广告并不是我国独有的,国外也有很多,只不过国外的法律都有规定,代言人必须对代言广告的真实性负责,代言明星必须是该产品的直接受益者和使用者,一旦查出不实,就要处以重罚。或者直接规定“代言人的代言为‘证言广告’和‘明示担保’,消费者可据此担保索赔”。但是,我国法律中没有类似的规定。我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话。

三、 如何加强对明星代言虚假广告行为的规制

完善相关法律,加强对明星代言虚假广告行为进行有效的规制是当务之急。

(一)应明确广告代言人的法律责任

明星的特殊群体作用决定他们也是广告法律关系中一个组成要素,这个要素的作用就是增加了广告产品的关注程度。因此。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者,就构成了欺诈,必须承担法律责任。

在欧美等国家的《广告法》中,一般规定,代言人必须是产品的真实使用者,否则便是虚假广告;如果是证词广告,还应有理有据,否则视为违法。比如美国联邦贸易委员会规定名人代言广告必须符合以下标准:广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验;代言人所发声明的准确性必须得到广告商的证实;代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据;如果广告中指出代言人使用过该产品或服务,那么他必须是该产品的真实使用者;只有当该产品被使用者证实具有所述功效,并且代言人愿意继续坚持他在广告中所发的声明时,广告商才能继续使用该广告。在西方国家的《广告法》等法律中,类似的规定较为常见。我国可以中借鉴国外立法的基础上,在《广告法》中增加对于广告代言人的法律责任。

(二)增加广告代言人责任承担方式,提高虚假广告的民事赔偿标准

为了给广告代言人以有力的警示和惩罚作用,可以依照相关规定及损害的程度,要求其承担相应的民事、行政乃至刑事责任。《消费者权益保护法》第49条规定:经营者提高商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿受到的损失,金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍。在未来法律修改或解释中,应提高对名人的处罚额。因为只有名人因处罚而付出的代价即成本大于收益时,才能从根本上解决名人代言虚假广告的问题。

(三)加强广告行政审查机制

目前我国广告的审查只局限于广告经营单位。一些广告部门放松了广告验审,这是导致虚假广告蔓延的一个重要原因。为了把明星广告引上正确的道路,使它健康发展,有必要对其加强行政审查,将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管。加强对明星广告代言的内容的审查:明星代言广告不得使人对商品或服务有误解,同时,明星,不得涉及具体的产品和服务。明星代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明。广告中使用的计量单位,必须符合国家规定,引用的数据资料,必须有真实依据。使用的百分比必须有法定权威检测机构出具的证明。

四、 结论

通过以上分析,我们可以看到明星代言虚假广告对公众和消费者的合法权益造成了巨大损害,但由于法律的缺乏,又使得作为代言人的明星并不用对他们代言虚假广告的行为承担法律责任。使得名人明星做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。因此我们希望《广告法》修改法案中,能填补这一法律空白,以维护市场经济秩序的稳定和消费者的合法权益。

【参考文献】

[1] 陈丽莉.虚假广告代言人的法律责任探讨[J].法制与社会,2008.2.

[2]马慧鹃.论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师,2006.6.

[3] 明星代言责任,国内外差异显著[N].法翻报.2006-10-9

[4] 张琦.虚假广告及其治理对策[J].社科纵横,2006,11.

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