虚假广告探究

摘要：我国当前的市场经济条件下，广告对社会经济的发展作用是无庸置疑的；然而，虚假广告已成社会公害。现行《广告法》是我国历史上第一部全面规范广告内容及广告活动的法律，促进了我国广告业的发展，但我们也应该看到其部分内容及执法已落后于广告产业的发展。为有效遏制虚假广告行为，切实保护好消费者合法权益，维护市场主体的公平竞争，我国应明确对虚假广告概念的法律界定，改革广告审查制度，完善监督机制，加大处罚力度。

关键词：虚假广告；广告审查制度；处罚

随着经济的发展，在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。但是目前我国广告法律体系本身的不足也是客观存在的。在快速发展的经济状态下，越来越多的虚假广告在各媒体大肆，消费者深受其害。一些医疗机构以广告形式误导消费者就医购药的虚假广告日趋增多，危害后果严重。我国有《广告法》，可为何如此之多的虚假广告能够漫天扑来，肆无忌惮的说着弥天大谎，为所欲为，而又屡禁不止。

一、关于虚假广告的定义及《广告法》的调整范围

对虚假广告在《广告法》中没有明确具体的界定。广告的真实性涉及消费者的切身利益，涉及社会的安定和健康发展，对广告的真实性的维护是世界各国的广告管理的重点。我国现行《广告法》第3条、第4条规定：“广告应当真实合法”“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”没有明确的界定虚假广告，只强调广告的内容与事实是否相符，而未强调广告内容是否会误导消费者，即只注意了形式是否虚假，而忽视了形式真实下的实质虚假。且该规定大而化之过于笼统，不利于操作，缺乏约束性条款，导致实践中对虚假广告的认定困难。虚假广告有广义和狭义之分。狭义的“虚假广告”是指广告宣传的具体事项与实际情况不相一致。广义的“虚假广告”指广告宣传的具体事项以及广告的整体效果给公众的印象是不真实的，即判断一则广告是否虚假，并不取决于广告的文字或图像的表面含义，而是取决于该广告留给广告受众的整体印象，即是否会对消费者产生误导。也就是对于广告存在的客观性和消费者认知广告的主观性两方面来判断虚假广告。我国对于虚假广告的界定应该改以前的狭义而采纳广义的虚假广告，即“凡是以任何方式，通过广告误导或可能误导广告受众，使广告受众受损或可能受损的，即构成虚假广告。”

网络广告等新广告形式的法律规范空白。网络广告较传统广告而言，存在许多特殊问题，如在网络上，广告主、广告经营者、广告者各种身份集于一身，界限相当模糊，甚至任何拥有网络使用权的人都可以从事广告业务，审查制度的不规范，导致网络广告混乱。改变网络“自由发展”的状态，制定专门针对网络广告的《网络广告法》，重新界定广告主体，明确各方职责，建立专门的机构，采用专业的管理监督手段对网络广告进行有效的跟踪和监控。使网络广告规范化，法制化。在管理的具体对象上也应该扩大范围，除了广告主、广告经营者、广告者之外，还应该包括为广告活动提供场所的各类店堂管理单位，为印刷品提供印刷服务的印制单位，广告代言人，散发印刷品的个人，提供广告监测服务的广告中介服务机构，出具广告审查凭证的广告审查发证机关等主体，让其承担相应的责任，这样就加强了各自的法律约束力，从各个环节对广告进行管理。重点追究广告主的责任，堵住违法广告的源头。严把“名人广告”关，对于“名人”在做广告建立相应的法律约束制度。

二、关于广告的审查制度

《广告法》第34条规定，我国规定部分特殊商品，主要是药品、医疗器械、农药、兽药等四类商品的广告实行强制审查，前由有关的广告审查机关分别审查出证。而对涉及人们健康与生命安全的医疗广告没有明确的规定，仅在《医疗广告管理办法》中规定由省级卫生行政部门审查，但没有规定卫生行政部门应承担的相关责任；一般商品或服务的广告在广告前由广告经营单位审查广告内容，其主要在于广告经营单位的自审，身兼两职，既是经营者又是审查者，其受自身利益的驱使，存在不严格审查甚至放弃审查的问题。虽然工商行政管理机关可对经审查的广告进行执法监督，但这都是事后监督，不利于保护消费者的权益。这种多头管理导致职责不清、管理权限分散容易出现管理的真空，造成表面上的都管而实质上都不管。结合国外先进经验及我国国情，针对审查制度存在的问题，我国应细化广告审查标准，规定统一的广告内容、证明文件的细则。对一般商品或服务的广告，加强对广告经营单位的自审的监督，以保障广告的真实性和合法性。对关系人们健康与生命安全的商品或服务类广告，可集中由工商行政管理机关进行系统管理，严格按照《药品管理法》和《广告法》的规定对医疗广告进行全系统的跟踪管理。

三、关于法律责任

《广告法》第37条规定：“违法本法规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止，并以等额广告费用在相关范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有法律责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”马克思很早就说过：为了300%的利润就不惜上断头台。根据广告法的规定，可以看出现行法律的处罚力度不够。

首先《广告法》将个人推荐者排除在责任主体之外，对当前存在的众多利用“名人、明星、专家”效应做的“名人广告”推荐商品、服务，欺骗、诱导消费者的广告，作为商品、服务代言人的个人不承担责任，排除在责任主体之外，在没有法律的约束之下，造成大量名人广告市场混乱，各名人在代言时缺乏责任心。应该扩大《广告法》的调整对象，除了广告主、广告经营者、广告者之外，还应该包括为广告活动提供场所的各类店堂管理单位，为印刷品提供印刷服务的印制单位，广告代言人，散发印刷品的个人，提供广告监测服务的广告中介服务机构，出具广告审查凭证的广告审查发证机关等主体，让其承担相应的责任，这样就加强了各自的法律约束力，从各个环节对广告进行管理。重点追究广告主的责任，堵住违法广告的源头。而且要严把“名人广告”关，对“名人”在做广告时建立相应的法律约束制度，才能把好这一关有利于净化广告市场。其次，现行《广告法》对行政处罚的规定缺乏可操作性。一般要求对负有责任的广告主、广告经营者、广告者“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，主要以广告费用为计算基数。但在实际中单纯以广告费为计算标准有不合理之处，不能完全体现广告法中相称的行政处罚原则。如已而未收取广告费用的，未签订广告合同、费用无法计算的，以实物抵广告费用的，甚至还有免费赠送广告等问题，都增加了执法的难度。而且罚款数额偏低，缴过罚款后，责任人必然又重操旧业，因为其虚假广告所的利润是罚款的几十甚至几百倍。西方各国对于虚假广告的罚款数额是很巨大的，足以让责任者倾家荡产。我国是发展中国家，处罚数额不可过高，但也要体现法的强制性惩罚，增加对象费者的赔偿数额。第三，虽然1997年《刑法》修改后增加了“虚假广告罪”，但执法机关因为种种原因，很少将案件移交司法，常常以罚代刑。应该加强执法部门的自律性和法制观念，对于充当虚假广告保护伞的必需严格追究责任[4]。《广告法》规定的刑事责任过于笼统，“构成犯罪，依法追究刑事责任”一句带过，没有具体规定，难于操作。刑事处罚过轻，“仅在情节严重时”才处以2年以下有期徒刑、拘役。可以适当得增强刑事责任的力度，并对构成犯罪的必需依法追究刑事责任，不能以罚代刑，这样才能更好的遏制虚假广告。

四、关于监督机制

建立信息披露制度。我们可以借鉴美国的重要信息公开制度的有关规定，逐步建立我国的重要信息披露制度，将广告信息完整、准确地传递给广告受众。定时定期对市场上的产品与广告的真实性进行检查，及时曝光，使消费者提高警惕。这种曝光应该及时，如果反应滞后将难以达到应有的效果。明确行业协会的地位。由于我国的历史原因，行业协会难以起到真正的监督作用。而当前广告作为一个专业化较强的管理领域，行业协会的作用不容忽视。在西方发达国家，广告行业协会具有较高的权威性，成为国家管理广告事务极为重要的组成部分。我国现行《广告法》并没有体现行业协会的地位和作用，修改后的《广告法》应明确广告行业组织的法律地位，使行业协会拥有相应的保护本行业的能力和权威，拥用协调国内外广告企业的力量和地位，为配合监管与政府部门建立新型合作关系，实行广告业的依法自律，应明确广告行业组织的相对独立性和社会权威性，充分发挥广告行业的自律作用。加强日常监督，我国监管监测手段落后，热衷于传统形式、突击式，还有些地方言中的形式化，不能全程化、日常化，结果总是在损害后果造成之后才进行滞后的审查、监管。应当将监督检查日常化，防止虚假广告，尽可能的减少损害后果的发生。

参考文献：

1、国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定，2001.

2、杜伟.防止虚假广告的几个法律问题[J].中国人民大学复印报刊资料，2005.

3、苏显龙.治理虚假广告出路在于完善监管模式[N].人民日报，2004.

4、陈平.论食品安全的法律保障[J].云南行政学院学报，2005.

（作者单位：宋昭，陕西教育学院政法系宋昭；王学峰，沈阳广播电视大学）