廖某的行为构成何罪

摘要：一个普通的案件，引发了关于职务侵占罪、侵占罪或是诈骗罪的定性争议，本文旨在对三个罪名的主要构成要件进行简单分析，以区分三种罪名的不同之处，界定该案的性质。

关键词：职务侵占罪；侵占罪；诈骗罪

一、基本案情：

2011年3月，廖某购置了一辆二手货车挂靠在龙岩市某货运中转站，专门为货运中转站拉货赚取运费。2011年4月29日廖某再次受该中转站委托，驾驶自己的货车到龙岩市新罗区水泥厂承运整车水泥熟料至漳州市中坚水泥厂，在途中廖某乘机将整车的水泥熟料全部调换成烧煤矸石，至中坚水泥厂检验货物时被当场发现，后廖某驾车逃跑。经物价部门鉴定：该车水泥熟料的价值为人民币5万元。

附：本案中的业务流程是：①由龙岩市新罗区水泥厂与漳州市中坚水泥厂签订货物买卖合同，约定待货物到达并验收后方支付货款，运费由卖方龙岩市新罗区水泥厂支付。②由新罗区水泥厂与货运中转站签订运货合同，待货物到达后，由新罗区水泥厂支付运费给货运中转站；③由货运中转站与廖某结算运费。

二、定性分歧：

对于廖某的行为，定性上存在以下五种不同意见：

第一种意见认为，本案中，廖某利用负责承担运送货运中转站货物的职务便利，采取以次充好的“掉包”手段，将单位（货运中转站）财物（水泥熟料）占为己有，数额较大，廖某的行为侵犯了货运中转站的利益，其行为已经构成职务侵占罪。

第二种意见认为，货运中转站将货物交给了廖某承运，其货物已经暂时由廖某保管，廖某将代为保管的他人财物占有已有，拒不交出，数额较大，构成侵占罪。

第三种意见认为，廖某以非法占有为目的，采用掉包的手段，以假乱真，企图蒙骗中坚水泥厂，其行为构成诈骗罪，但由于被识破而未遂。

第四种意见认为，廖某的行为同时构成了职务侵占罪和诈骗罪，应当数罪并罚。首先在第一阶段即卸货掉包的时候，其主体身份是中转站雇工，主观上是直接故意非法侵占中转站的财物，且在客观上依据自己的职务权限取得财物，应定性为职务侵占罪；第二个阶段是将烧煤矸石当作水泥运到中坚水泥厂，企图蒙混过关，其侵犯的是中坚水泥厂的利益，构成了诈骗罪。

第五种意见与第四种相似，认为廖某的行为可分为两个阶段，但第一个阶段的掉包行为应定为侵占罪，第二个阶段构成诈骗罪。

三、评析意见：

笔者同意第一种意见，本案中的廖某的行为应当认定为职务侵占罪，具体理由如下：

1、在主体方面，《中华人民币共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中的主体廖某系挂靠货运中转站，专门负责该中转站的货物运送工作，货物的运输费用由货运中转站支付，实际上廖某系该货物中转站的运输员，受该货物中转站的指派承担运送其承揽的运送水泥厂的水泥熟料到指定地点的工作，并对货物中转站负责，廖某是该货物运送的具体经办人。因此廖某符合职务侵占罪的主体构成要件。

2、在犯罪对象方面，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，即这种财物事实上已被行为人所掌握；诈骗罪的犯罪对象则是不为自己实际控制的他人财物；而侵占罪侵犯的对象是3种特定物，即为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅指个人，而不包括单位。而本案中，廖某将水泥熟料调换成烧煤矸石，目的是侵吞该车水泥熟料，而该车水泥熟料是中转站负责承运新罗区水泥厂的货物，中转站与新罗区水泥厂之间已形成货物运输合同关系，该货物损失的风险已从新罗区水泥厂转嫁到该中转站，中转站对于运输过程中该货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任（除不可抗力、货物自然属性等外），中转站负有按约定方式、按时、安全将该货物运送到指定地点的责任和义务，因此，实际上廖某的行为侵犯的对象系该中转站的货物，同时该货物在运输过程中实际上已被廖某所掌握，从这一点来看，更符合职务侵占罪的构成要件。

3、在客观方面，本案中，廖某之所以能将水泥熟料采用偷梁换柱的手段侵吞为己有，是利用其系挂靠货运中转站，具体负责经办并承担运输该货物任务的职务上的便利条件。因此，廖某的行为构成职务侵占罪的利用职务上的便利要件非常明显。

4、在主观方面，廖某在明知该车水泥系中转站承运的货物，利用负责承运的职务便利，故意采取掉包的手段非法占为己有，此有别于侵占罪的主观要素：明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

5、本案中廖某将水泥熟料掉包后又继续将烧煤矸石运送到漳州中坚水泥厂企图蒙混过关，其主观上只有一个犯意和目的，即为掩盖其将水泥掉包的侵占行为，使自己顺利侵占该批货物而不为人所知，两行为之间存在直接的内在联系，符合牵连犯的特征。

综上所述，笔者认为不能将两行为分开，单独认定职务侵占罪和诈骗罪，而应按牵连犯，择一重罪处罚，即认定为职务侵占罪。

（作者通讯地址：南靖县人民检察院，福建 南靖 363600）