政府对广电媒体内容规制的边界

近年来，“限令”成为广播电视媒体的热词。从广告限时、限播、限中插，到限娱乐、限电视剧题材，一系列“限令”构成广电总局对广播电视媒体进行内容管理和监督的行为，体现了行政主管部门治理广电媒体的热切愿望。有学者发文认为，今年初开始实施的“限广令”的合法性“毋庸置疑”，只是其有效性值得怀疑。①

事实上，“限广令”的合法性并不能这样简单断定。本文以宪法与行政法视野，参酌域外做法，对行政主管部门规制广电媒体播出广告行为的正当性、合法性进行分析，探讨政府规制与行政法治的关系。

广告表达与媒体经营自

按照2011年11月25日广电总局发出的《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》（广电总局令第66号），自2012年1月1日起，播出电视剧时，每集（以45分钟计）中间不得再以任何形式插播广告。这一规范性文件是政府主管部门对广电媒体播出广告行为的一种管理措施，被媒体称为“限广令”。

认识“限广告”的性质，首先应弄清“播广告”行为的理由。广告是市场经济的产物，也是一种高度开放的大众传播行为和社会活动，在信息时代扮演着极为重要的角色，是社会经济活动中不可或缺的要素。②我国的广电媒体尽管还是“公益性文化事业”的组成部分，但其产业属性不容忽视，要靠广告经营获得的收入来实现其再生产。按照传播学的“受众商品理论”，播出的电视剧是吸引观众观看的“免费午餐”，电视媒体的真正目的是把吸引来的受众“打包”卖给广告商，以收视率吸引广告投放才是最终目的。媒体的逐利性决定了它会主动追求广告，播出广告是媒体经营行为的重要部分。

广告不仅传播商品信息，还是一种言论形态，被称为“商业言论”。在美国，从1791年《权利法案》写入美国宪法，直至1942年，美国最高法院从未考虑过广告是否受《宪法第一修正案》的保护。在1942年的一个判例中明确写道：商业言论——广告——不受言论自由的宪法保障的保护。1964年“纽约时报诉沙利文案”含蓄地否定了这一判例。之后的一系列案件进一步明确了广告作为商业言论受保护的原则。受保护的核心原理就是：广告常常传递了重要信息。1976年,联邦最高法院弗吉尼亚州禁止药店为处方药价格做广告的判决阐述了这一原理：无论广告有时看起来可能是多么的乏味与泛滥，但是它传播了关于谁正在以何种价格、何种理由生产与销售何种产品的信息。只要我们维持一种自由企业主导的经济，我们的资源就将在相当程度上通过无数的私人经济决定来分配。保证上述决定在整体上是理智的、信息充分的，这是一个公共利益的问题。为了这个目的，商业信息的自由流动是不可或缺的。③

作为商业言论，广告有其自由表达的空间，但与一般言论相比，广告言论与自由、民主等价值关联较少，其内容和形式受到较多的限制。限制和管理的主体是政府。“限广令”限制了广告的表达，也对广电媒体播出广告的“自主经营权”构成限制。④需要考量的是，这种限制是否正当。

政府干预媒体广告播出的正当性

“限广令”其实并不是指一道命令，而是从1997年到现在的多道“限令”。截至2003年，广电总局及相关部门制止广播电视机构插播广告的通知及文件已有6个，但都没有得到彻底的执行。⑤这些禁令多数指向电视剧插播广告，具体包括：影视剧片头、片尾插播广告；超时插播广告；在传送转播节目时插播游动字幕广告；广告夸张宣传；时政新闻类节目商业冠名等。一系列“限令”体现了广电总局紧缩电视剧中插播广告时长的一贯要求，对这类广告的容忍度不断变小，直到现在降为零。

广电总局出台“限广令”是着眼于观众的收视感受和电视行业的健康发展。⑥之前，不少电视台在电视剧中插播广告泛滥的行为确实让观众不胜其烦，对看电视剧受广告干扰意见很大。有调查表明，中国的电视观众每天被强制收看的广告时长达180分钟，而观众使用遥控器频繁换台每天平均达到120次。与“限娱令”⑦不同，多数观众对“限广令”持欢迎态度。

正是因为具有不同于报刊的特点，如需要国家投资兴建和运作、分配频道资源，并考虑到无线电传递信息给社会带来的影响等因素，政府才可基于公共利益原则对广播电视业进行干预和管理。公共利益是政府权力在广播电视领域适用的合法性基础，也是衡量广播电视节目内容和类型是否恰当的标准。但广播电视规制中的公共利益问题,与广播电视法上的公共利益是有区别的。规制（regulation），也叫管制，主要是指具有法律地位、拥有独立权限的政府规制机构对特定个人和经济主体采取的一系列行政管理与监督行为，包括采取许可证制度、实施制裁等行政措施。⑧在广播电视法上，公共利益是立法目标，在执法过程中要求作为执法机关的行政部门或独立管制机关，必须按照公共利益原则实施其行为。也就是说其规制行为要受到法的“规制”。

广播电视法上的公共利益有消极公共利益与积极公共利益之分。前者指在政府通过立法对广播电视进行管制的时候，虽然要对被管制者即广电媒体行为进行审查，但所有这些审查都不能带来对内容的审查，即不能妨碍广播业者的新闻自由和表达自由。后者是指通过政府的管制，通过广播电视法对于广播业主的义务要求，去促进、实现的利益或价值。⑨前者要求不受政府妨碍，后者则要求政府积极作为，两者之间始终存在着一种紧张关系。

“限广令”取消电视剧中插广告的做法是对广电媒体节目内容与广告的结合式管理，之前“限时限播限娱限中插”的各项政策则全面涉及了电视媒体的广告和内容。尽管“净化荧屏环境，给受众提供更好的收视体验”可以理解为公共利益目的，为政府规制行为提供了正当性理由，但政府规制行为的原则和边界必须明确。

行政法治与商业言论原则

从国内外看，广告可能是受管制最多的一种现代言论与出版形态。这与广播电视法中公共利益内在的紧张关系有关。政府自身在协调这种紧张关系时，其行为要接受行政法治的各项原则衡量，做到合宪、合法、合理。

《广播电视管理条例》第5条规定：“国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作。县级以上地方人民政府负责广播电视行政管理工作的部门或者机构负责本行政区域内的广播电视管理工作。”有学者以此规定为依据，断定广电总局出台包括“限广令”在内的各项规章制度或管理措施的“合法性毋庸置疑”。⑩但事实上，在行政法治的视野下，政府规制的合法性并不能如此简单判断。