信息化立法宏观

摘要：信息化的快速发展，要求我们必须加快信息化的立法工作。信息化立法趋势主要是政府行政信息资源的管理而带来的立法问题与建设电子政务所带来的管理规制问题。信息化立法有广义与狭义之分。其范围主要为：信息化权利立法、信息产权立法、信息技术立法、信息安全立法、信息贸易立法。信息化立法存在的问题主要有：缺乏统一的体系；立法地位普遍不高且调整乏力；追求小而全造成立法资源的浪费和发展不平衡；总体质量欠佳，内容宽泛粗糙，条文不精细，可操作性较差。就一般对策而言，要加快信息化立法步伐、加强立法的理论研究工作、建立健全信息法制建设的反馈机制、规范信息化法律体系。就专门对策而言，就是要尽快制定《中国信息化基本法》。

关键词：信息化立法范围原则依据问题对策

一、引言

信息化立法研究是近年来才兴起的一个研究课题。信息化立法研

究范围较广，主要包括与其有关的涵义与特征、背景、条件、基本内容、组织机构、基本原则、成效、问题、经验与对策等方面。信息化立法一般分为广义信息化立法与狭义信息化立法两种，也可划分为宏观信息化立法与微观信息化立法。本文重点研究宏观信息化立法及其有关问题。

二、信息化立法的必要性、现实性与可行性

1、信息化立法研究：必要性

第一、信息化的地位与作用，要求必须加强信息化立法的研究。

信息化是当今世界发展的大趋势，是推动经济社会变革的重要力量。

大力推进信息化，是覆盖中国现代化建设全局的战略举措，是贯彻落实科学发展观、全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会和建设创新型国家的迫切需要和必然选择。

第二、信息化发展面临的种种问题，要求必须加强信息化立法的

研究。一是信息技术自主创新能力不足。核心技术和关键装备主要依赖进口。以企业为主体的创新体系亟待完善，资助装备能力急需增强。二是信息技术应用水平不高。在整体上，应用水平落后于实际需求，信息技术的潜能尚未得到充分挖掘；在部分领域和地区应用效果不够明显。三是信息安全问题仍比较突出。在全球范围内，计算机病毒、网络攻击、垃圾邮件、系统漏洞、网络盗秘、虚假有害信息和网络违法犯罪等问题日渐突出，如应对不当，可能会给中国经济社会发展和国家安全带来不利影响。四是数字鸿沟有所扩大。信息技术应用水平与先进国家相比存在较大差距。国内不同地区、不同领域、不同群体的信息技术应用水平和网络普及程度很不平衡，城乡、区域和行业的差距又扩大趋势，成为影响协调发展的新因素。五是体制机制改革相对滞后。受各种因素制约，信息化管理体制尚不完善，电信监管体制改革有待深化，信息化法制建设需要进一步加快。

2、信息化立法研究：现实性与可行性

第一、规划建议与规划纲要提出：要构建中国特色社会主义法律

体系。十一五规划纲要也强调：贯彻依法治国基本方略，推进科学立法、民主立法、形成中国特色社会主义法律体系。完善市场主体、市场交易、市场监管、社会管理、可持续发展等方面的法律法规。

第二、国家信息化发展战略提出：要推进信息化法制建设。

《2006～2020年国家信息化发展战略》提出：推进信息化法制建设。具体措施为：加快推进信息化法制建设，妥善处理相关法律法规制定、修改、废止之间的关系，制定和完善信息基础设施、电子商务、电子政务、信息安全、政府信息公开、个人信息保护等方面的法律法规，创造信息化发展的良好法制环境。根据信息技术应用的需要，适时修订和完善知识产权、未成年人保护、电子证据等方面的法律法规。加强信息化法制建设中的国际交流与合作，积极参与相关国际规则的研究和制定。

第三、国家信息化立法已有一定基础：形成初步框架。（1）信息

化法律有：《关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》；（2）信息化法规有：《无线电管理条例》、《计算机信息系统安全保护条例》、《电信条例》、《计算机软件条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等；（3）信息化部门规章有：《互联网电子公告服务管理规定》、《软件产品管理办法》、《电信服务质量监督管理暂行办法》、《公用电信网间互联管理规定》、《电信设备进网管理办法》、《电信网码号资源管理办法》、《中国互联网络域名管理办法》、《电子认证服务管理办法》等。

第四、地方信息化立法：已有典型代表。地方信息化法规主要有：

《深圳经济特区信息化建设条例》；《湖南省信息化条例》；《杭州市信息化条例》、《大同市政务信息公开条例》、《重庆市计算机信息系统安全保护条例》、《辽宁省计算机信息系统安全管理条例》、《广东省电子交易条例》等。

第五、地方信息化发展纲要：具有一定的约束力和引导力。《广

东省（2005—2020年）信息化发展纲要》指出：加快信息化领域立法进程。依照国家有关信息化建设的法律法规，结合实际，制定和完善我省信息网络管理、信息资源开发利用、信息安全保密管理、电子商务安全交易、网上知识产权保护、信息公开等方面的地方性法规，建立比较完善的执法监管体系。规范信息市场秩序，预防和严厉打击计算机违法行为和网络违法行为。

3、国外信息化立法概况：趋势、特点与主要法规

20世纪60年代以来，国外政府信息化立法趋势主要有两个方面：

一方面是政府信息资源的管理而带来的立法问题：另一方面是建设电子政务所带来的管理和规制问题〖1〗。

国外信息化立法特点体现在：一是政府信息化的立法推定了政府信息化的发展，推进了行政改革；二是在立法范围上，涉及到政府信息资源、政府信息内容、电子政务建设、技术标准和安全方面的政府信息法律制度；三是在立法方式上，体现了灵活多样的特点【2】。

国外信息化立法法规主要有：（1）美国：1983年通过的《可信计算机评价标准》；1987年颁布的《可信网络说明》；1987年的《计算机安全法》；1991年9月通过了《高性能计算机法规网络案》；1997年颁布了《全球电子商务纲要》；1999年通过了《全球及全国商务电子签字法案》；另外还有：《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》、《削减文书法》、《消费者与投资者获取信息法》、《儿童网络隐私保护法》、《电子隐私条例法案》、《1996年电信法》、《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《反电子盗窃法》、《计算机欺诈及滥用法案》、《网上禁赌法案》、《统一计算机信息交易法》、《网上贸易免税协议》、《千禧年数字版权法》、《反域名抢注消费者保护法》、《国家信息基础设施行为议程》与《全球电子商务政策框架》等。（2）英国：《信息公开法》、《数据保护法案》、《个人资料获得法案》、《环境和安全信息法案》、《健康数据获得法案》、《环境信息规章》、《电子通信法》、《著作权与资料库法》。（3）日本：2000年日本制定了《电子签名与认证法案》；2000年11月通过了《高速信息网络通讯社会形成基本法》；（4）俄罗斯：俄罗斯先后通过的《俄罗斯联邦保密法》、《俄罗斯联邦档案立法原则》、《信息、信息化和信息保护法》、《国际信息交流法》、《俄罗斯联邦信息安全学说》；（5）国际组织：1996年联合国国际贸易法委员会公布了《电子商务范本》；1996年欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》；1997年欧欧洲联盟委员会公布了《欧洲电子商务；提案本》；1999年欧盟委员会拟订了《情报自由法草案》；2000年八国首脑会议通过了《全球信息社会冲绳》等。

三、信息化立法：涵义、范围、原则与依据

1、信息化立法的涵义

信息化立法是指为了保障信息化的实现和可持续发展所进行的

所有立法的总称。信息化立法有广义信息化立法与狭义信息化立法。

从目前各国信息化立法的实践来看，没有一个国家制定的是广义上的信息化法：相反，一般则是狭义上的信息化法——信息化促进与保障法。我们所应该制定的是一步属于公法性质的信息化促进和保障法，而不应该是既包括公法又包括私法、公法和私法不分的大杂烩——法律全书或法律汇编。

2、信息化立法的范围与领域

信息化立法的范围主要为：（1）信息化权利立法。主要包括保障

人们获取和使用信息的权利的法律：保护个人信息秘密和隐私权的法律等。（2）信息产权立法。信息产权的核心是知识产权，即工业产权和著作权。因此这方面的立法主要体现在专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护和集成电路知识产权保护等法律上。（3）信息技术立法。包括促进计算机、电子、通信等信息技术发展的法规；控制信息设备设置与使用的法规等。（4）信息安全立法。信息安全及包括信息内容的安全也包括信息设备的安全。此类法规主要由计算机、信息系统及信息网络的安全保护法规；惩治计算机犯罪的法规；信息保密法规等【3】。

信息化立法的领域主要为：电子交易、信息安全、电子政务、政府信息资源使用和共享、公共信息系统管理、信息基础设施、社区信息化、网络游戏、防范商业垃圾邮件、政府采购软件产品管理、企业信息化、电子信息产品废弃物管理、硅知识产权交易等方面。

3、信息化立法：基本原则

（1）鼓励信息技术的创新发展原则。作为现代科技技术发展的

趋势性技术，信息技术的创新对于促进经济和社会的全面发展，提高综合国力有着举足轻重的作用。因而信息立法要有利于信息技术创新发展的保证、促进和推动。同时，要对信息技术周向有所预见，适度超前进行立法，使得法律法规具有适度的前瞻性【4】。

（2）合理分配信息资源和保护公民、法人和社团的合法权利的

原则。随着社会信息化的发展，信息资源正成为经济和社会发展的一项重要资源，对于经济发展和社会稳定都有着重要影响，因此，要按照社会主义市场经济规律的方式方法，在国家、公民、法人和社团之间合理分配信息资源，从公平竞争的要求出发，反对垄断，增大竞争，优胜劣汰【5】。

（3）宏观把握原则。由于信息化进程几乎涉及人们社会生活的

所有领域，因而，信息化的立法不仅仅是单个法规的制定，而是一个法规体系的建设。建议中国的信息化立法采取先着手综合立法的思路，即首先从总体上对可能形成的各类信息法规的便捷、范畴及相互间的关系统筹考虑，构筑一个初始的立法框架，以立足于全局，指导各项信息法规的形成和完善。另一方面，要找一些相对成熟的领域立法，在实践中针对不断暴露和解决问题的过程中对这些法规进行修正【6】。

（4）促进、保障原则。所谓促进、保障原则，是指信息化立法

应该本着有利于信息化建设和可持续的根本目标，对有利于信息化的各种行为给与支持，并为之提供政策和制度上的保障。由于实现新在硬件上需要信息基础设施和信息技术的支撑；而信息化基础设施的建设和信息技术的开发往往需要很大的投资，也有很大的风险，因此，必须通过立法鼓励投资，并为各种市场投资提供制度上的保障。同时，信息化在软件上还需要社会公众的理解、支持和参与，而要想获得社会公众的理解、支持和参与，就必须保证其星系权利并为其信息交流提供一个安全的环境条件。只有这样，才能快书实现信息化，并为信息化的可持续发展提供保证【7】。

（5）坚持技术中方原则，在立法上为技术发展留有空间。在目

前电子商务、电子政务、信息化的发展状况下，这一类的问题具体表象为二个方面：第一，在信息网络技术领域，由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性，直接对一些法律术语的明确性、固定性稳定性造成了冲击，产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、法律性更强的范畴的问题，我们把它称为技术中立原则第一层面的含义。第二，技术中立原则中第二个层面的含义是在一些法律系统中要包容技术规范，法律体统在对这些技术规范的选择上要做到不偏不倚，要为技术的发展预留空间【8】。

4、信息化立法：主要依据

信息化立法的主要依据有：一是宪法和立法法依据。根据《立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，。制定行政法规”。《宪法》主要是第89条，该条规定：国务院行根据宪法和法律，制定行政法规，决定和命令。

二是法律法规依据。法律法规主要有：《全国人民代表大会常务

委员会关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》、《无线电管理条例》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《电信条例》、《计算机软件保护条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等。

三是政策依据。主要有：《国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》、《国家信息化领导小组关于中国电子政务建设指导意见》、《振兴软件产业行动纲要（2002年至2005年）》、《国务院办公厅关于加强集成电路卡管理有关问题的通知》、《国务院办公厅转发《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件通知》的通知》、《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》、《国务院办公厅关于利用计算机信息系统开展审计工作有关问题的通知》、《国务院办公厅转发信息产业部等部门关于进一步加强电信市城监管工作意见的通知》、《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》等。

四是实践依据。实践中，地方行之有效的信息化管理的具体实践经验也是信息化立法的重要依据。

五是国际“法规”依据。主要有：1996年联合国国际贸易法委员会公布了《电子商务范本》；1996年欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》；1997年欧欧洲联盟委员会公布了《欧洲电子商务提案本》；1999年欧盟委员会拟订了《情报自由法草案》；2000年八国首脑会议通过了《全球信息社会冲绳》等。

四、信息化立法的现状评估：绩效与问题

1、信息化立法的现状评估：主要绩效

中国信息化立法始于1991年，即《计算机软件保护条例》，到2005

年12月21日，共颁布各类广义信息化法规108部，各类广义信息化文件423部，初步构建了信息化法律法规体系。2005年4月1日，《中华人民共和国电子签名法》正式实施。根据法律授权，有关部门制定的《电子认证服务管理办法》和《电子认证服务密码管理办法》也同步实施。截至2006年1月底，全国已有17家电子认证服务机构获得信息产业部的《电子认证服务许可证》。

根据“中国信息法规数据库”数据分析，中国信息化立法现状与特点主要有3个方面：（1）中国信息法规建设起步晚、发展快、从数量上看已形成一定规模。（2）从调整领域看，中国现行信息法规涉及范围广泛，已突破了以往只重视科技信息的局限，近年来，信息立法侧重点表现出多样性。（3）中国知识产权法律规范已初成体系，发展较完善。

2、信息化立法的现状评估：当前存在的问题

一是信息化立法缺乏统一的体系。中国有关信息化问题的立法缺

乏一个地位较高、具有统帅性的基本法。各种部门规章由于利益的驱动、视野的局限性等原因，不大可能考虑本部门以外的问题，结果是有关信息化问题的部门、地方规章数目多，内容重复、冲突、空白的现象比较严重，不能形成一个有机的体系【9】。

二是有关信息化建设的立法地位普遍不高且调整乏力。迄今为止，中国的立法机关还未为信息化建设制定一部专门的法律，现有的立法多为部门、地方规章，在整个法律体系中处于最低的层次，且一般只能解决某个领域、行业或地区的一些具体问题，甚至是一般的技术性问题，缺乏对信息化体系整体的把握。

三是信息化立法追求小而全造成立法资源的浪费和发展不平衡。虽然中国的信息化问题直接或间接相关的法律、法规和规章又不少，但是，规章占了相当大的比例，而且在规章这个层次上，许多内容是重复的。因此调整的效果没有明显的提高，制定和实施起来的成本却大大增加，造成立法资源的巨大浪费【10】。

四是信息化法规建设滞后，信息化法规还存在不少空白领域。在中国现行的信息法规中普遍存在内容交叉重复的现象，但同时信息法规也有不少尚未涉及的空白领域，例如“隐私”、“政府信息公开”、“电子交易”等。无论是从中国走出去参与国际竞争的角度，还是从完善外商投资环境，将外资企业请进来的角度，中国都急需加强对“隐私权”等问题的保护，在信息立法上与国际接轨。

五、完善信息化立法的对策与建议

1、及时更新信息立法观念，加快信息化立法步伐

目前，许多发达国家和一些发展中国家正积极参与信息化国际规

则的制订，在电子商务立法方面最为活跃，美国、日本和欧盟正谋求以自己的草案作为全球性立法的范本，其他国家则积极争取发言权，统一国际电子商务规则的出台是指日可待的事。考虑到上述紧迫的国际形势，中国的信息化立法必须适当超前于国内信息化的实践发展，大力借鉴发达国家的经验，尽快完善国内立法。并争取在制定信息化全球规则有发言权，切实保护中国在全球的利益【12】。

2、加强信息立法的理论研究，促进信息化立法工作

目前，全国理论界已有相当一部分人从事信息法研究，出了不少

研究成果，为信息立法的实践提供了一定的理论依据。但是，这些研究工作由于缺乏组织与协调，在深度上、力度上都不够，没有拿出具体的法律草案，难以满足立法的需要。为了配合立法进行更深入、系统的理论研究，应做好以下两方面的工作：一方面，建议有关部门组织几次关于信息法律政策研究的全国性专题学术研究会，在信息界掀起立法理论研究的高潮，为信息立法起到推进作用。另一方面，应研究与借鉴国外信息立法的先进经验及法律体系。研究的内容除考虑与政法联系外，还有一点很重要，就是如何处理好于其他法律的关系。因为，信息法律体系建设不仅在于制定一部信息基本法，关键还要有其他配套的法。应借鉴先进国家的经验，正确处理好各种关系，这是中国信息法律体系真正能够发挥效力的重要步骤【13】。

3、借鉴发达国家信息立法成果，结合国情积极移植国外信息法规

发达国家在信息立法方面起步比中国早，并且制定了一大批信息法律，有的发达国家已经形成了一个比较系统的信息法律体系。因此，我们应随时注意国外新的信息立法和判例，掌握国外信息立法的发展趋势。尽管中国的情况跟这些国家有很大不同，不能完全照搬国外的法律条文，但是我们完全可以从国情出发，大胆吸收和借鉴国外的立法成果，使制定的法律符合社会主义市场经济国家的特色和规律，以提高信息立法的速度和质量【14】。

4、建立健全信息法制建设的反馈机制，保证国家信息法律的动态平衡

在信息法规制定执行的全程序中，反馈是必不可少的。他能帮助信息立法部门检查、督导法规的执行过程，掌握法规执行的实际效果，及时发现问题并采取措施，从而确保信息法规的顺利实施，并为下一步的信息立法工作提供有益的参考。然而长期以来，中国信息立法领域缺乏完善的新词反馈渠道，信息法规从需求的提出、条文的编制到最后法规的监督执行都由该领域主管机构负责。这种自上而下的管理方式，使法规制定者处于积极主动地位，而执行者则处于被动地位，两者间缺乏必要的信息沟通，极大影响了信息法规的科学性和可行性。因此，我们认为应该建立完善的信息立法反馈机制和畅通的信息反馈渠道，明确规定个信息法规执行部门的信息反馈职能，自下而上收集信息法规运行的有关信息，以保证国家信息法规的制订实施建立在现实和科学的基础上，使信息法规在运行中保持动态的平衡状态【15】。

5、尽快制定《中国信息化基本法》，逐步构建完善的信息化法律体系

信息化基本法是信息化的必要保障。中国的信息化法制建设存在许多问题，主要症结在于信息化基本法的缺位。信息化基本法是信息化立法体系中的“纲”，是这一相对独立的立法体系中的统帅着。主要内容：（1）信息化建设的基本原则、指导思想与基本路线；（2）信息化建设的总体战略规划与目标；（3）政府信息化、企业信息化、领域信息化、区域信息化，以及社会信息化的目标和相关政策；（4）信息化战略目标的实施方式与步骤；（5）信息化建设中优惠政策倾斜的方向与领域；（6）信息化领导与管理的体制与机制；（7）信息化建设的国际合作与竞争；（8）信息化建设中共性规律与技术性规范；（9）其他重大问题。应该研究制定一些规范性文件，逐步解决信息化基本法所要解决的问题。具体步骤和方式可以是：分解基本法所要解决的重大问题，如对电子政务和电子商务等分别提出整体方案，分别制定适用于全国的规范性文件，然后适时综合各个规范性文件，并上升为国务院行政法规，或者直接由国家正式立法。在这个过程中，各个阶段的各种规范性文件实际上起着基本法的部分作用，形成合力，以解决基本法所要解决的问题。

注释：

【1】张艺：“各国政府信息化立法趋势和特点”，《岭南

学刊》，2003年第6期，第29-32页。

【2】同上揭，第29-32页。

【3】张政宝：“我国信息里发初探”，《中国信息导报》1995年第2期，第12-13页。

【4】张艺：“试论信息化立法的几个问题”，《南方经济》2004年第3期，第71-73页

【5】同上揭，第71-73页

【6】田虹、沈颂东：“我国信息化发展的法律保障研究”，《情报科学》2003年第6期，第565-564页。

【7】刘德良：“信息化立法的指导思想与基本原则”，《北京政法职业学院学报》2005年第4期，第11-15页。

【8】“欧美国家电子政务与信息化政策法律环境发展的启示”，电子商务法律网，最后游览日期：2005年11月14日。

【9】曾伟忠：“我国信息化立法实证研究”，《科技情报开发与经济》2005年第3期，第102～103页。

【10】同上揭，第102～103页

【11】马费成，杜佳：“我国信息法规建设现状评价与对策研究---基于‘中国信息法规数据库’的实证分析（Ⅱ）：我国信息法规建设现状分析”，《情报学报》2004年第2期，第209～215页。

【12】同注（9）揭，第102～103页。

【13】王素梅：“对我国信息法律体系建设的思考”《河北科技图苑》2005年第1期，第41～43页。

【14】马费成、杜佳、宫强：“中国信息法律建设措施与对策”，《中国软科学》2003年第6期，第30～35页。

【15】同上揭，第30～35页。