我国私人权益资本规制的立法建议

摘要：私人权益资本是发达资本主义国家资本市场的重要力量。在我国，随着民营经济在整个国民经济中日益占据重要的位置，私人权益资本也以不同的形式迅速地发展起来，“私募基金”正是其中很重要的一个形式。在对我国私人权益资本发展进行简要回顾的基础上，本文运用制度比较分析方法，研究了美国、日本和我国台湾私人权益资本规制制度，并就我国建立促进私人权益资本健康发展的有效规制体系提出了政策建议。

关键词：私人权益资本；发展；规制

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）02-0069-03

积极发展我国私人权益资本市场从法律的角度可以从以下几个方面着手：

一、确立“三公”原则，对各种形式的私人权益资本在法律层面给予权威的界定

私人权益资本按照其投向，可以分为证券投资、产业投资、重组并购和风险投资，其存在的法律形式可以是契约形式、信托形式、合伙形式或者公司形式。我国证券投资基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金，并不适用于以私人权益资本形式存在的证券投资基金。而就产业投资基金而言，《产业投资基金法》搁置至今还未出台。因此，到目前为止产业投资基金还没有明确的法规指引。现阶段我国已经成立并试点的中比基金以及正在筹备的渤海产业基金、海峡两岸产业基金，基本上属于官民合办形式，属于“先试点、后立法”的情况。而对于各种私人权益资本形式存在的产业投资基金，更是没有专门的法律进行规制。2005年11月15日，由国家发改委等部门联合了《创业投资企业管理暂行办法》，以部门规章的形式对于以公司制形式存在的创业投资企业进行了规制，具有一定的意义，但是对于以实际经济生活中以基金形式存在的风险投资类私人权益资本并未涉及。而就并购重组基金而言，目前更是没有相关的法律、法规或者政府规章进行规制。

综上所述，我国目前对于以各类形式存在的私人权益资本其法律地位的界定散见于各法律、法规或者政府规章中，并没有一个清晰、统一、明确的法律界定。作为社会法、民法的特别法、强制法、程序法和实体法，规范私人权益资本的法律规范的制定和实施必须确立公平、公正、公开、效率和诚实信用的原则。针对我国规制私人权益资本投资法律体系的现状，笔者建议应当按照法制统一的原则修改现有的法律法规，革除法规竞合矛盾的现象。适当超前立法，对于以基金形式出现的各类私人权益资本，通过统一的《投资基金法》来进行权威的定义，而不仅仅针对证券投资基金，还可以包括风险投资基金和产业投资基金、并购重组基金等相应内容；如果按照目前我国经济运行的实际状况不适宜进行统一的立法，可以考虑以《产业投资基金管理暂行办法》、《风险投资管理暂行办法》、《并购重组基金管理暂行办法》作为过渡方式，以部门规章的形式进行权威定义，从而避免有关部门和人士对“基金”理解存在歧义。而对于目前已经以公司形式存在的各类私人权益资本而言，即使以公司的形式运作，除了要受《公司法》约束之外，鉴于其私人权益资本私募导致的准“金融”机构的性质，指定上述专门针对各类投资基金的法规进行规范仍然十分必要，以达到有效监管、做大规模、同时保障整个金融系统运行安全的目的。

二、完善私人权益资本的组织制度

我国目前阶段的私人权益资本能够采取的主要方式是公司型、信托型和契约型。《合伙企业法》最新修订，并于2007年6月1日正式施行，由于增加了有限合伙的组织形式，为私募基金提供了一个可行的操作方式。

我国目前私人权益资本的组织制度需要在法律上进一步完善。无论是公司型、有限合伙还是信托型，都受制于最高人数的限制。按照《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》的规定，有限责任公司股东和有限合伙企业份额受限于2-50人的限制，股份有限公司的发起人或者信托份额持有人不得超过200人，上述规定在很大程度上限制了私人权益资本的资金规模。而通过合同约定形式的契约型，若转移资金占有，则涉嫌非法集资，若不转移资金占有，则对基金经理的收益难以保障，从而为潜在的法律争端埋下了隐患。而公司类的私人权益资本，增减资和繁琐的决策手续，以及资金进出较大的税费负担，给该类权益资本的发展造成了很大的障碍，而按照《公司法》的规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，这就杜绝了绝大多数的公司企业，包括很有经验的证券公司和风险投资公司，以普通合伙人的身份参与有限合伙类型的私人权益资本。对于普通合伙人的无限责任，则使得基金经理作为个人以劳务出资具有了很大的顾虑，使得有限合伙在私人权益资本方面显得没有操作性。

因此，针对上述的种种弊端，可以按照以下的思路进行相关组织和法律制度的完善。一是放宽对证券公司等专业机构投资人作为公司担任普通合伙人的限制，上述措施需要对于《公司法》按照“除法律另有规定外”出台相应的文件进行处理。二是对于投资类公司(按照营业执照的经营范围)，按照其主要的发起人(投资者)的专业素质和背景，应当适当放宽相应的发起人、合伙人和股东人数等方面的限制。比如上述规定可以针对创新类券商，从而鼓励私人权益资本规模的适度扩张。第三，建立自然人破产法律制度，使得基金经理作为普通合伙人的无限责任有法可依。

三、放松金融管制，拓宽私人权益资本的融资渠道，促进私人权益资本做大做强

我国私人权益资本的投资者和管理者与西方发达国家存在结构性的差距。首先，从投资人角度来看，受制于目前我国《商业银行法》、《保险法》、《担保法》和《养老基金管理条例》的规定，我国商业银行、社保基金和保险公司均不能进行私人权益资本的投资。而目前在西方发达国家的私人权益资本的融资渠道较多，比如公司、个人、养老基金、投资银行、保险公司、资产管理公司、商业银行等。相比之下，国内私人权益资本则来源非常单一，只有机构融资一个渠道，这是我国特定历史时期国家管理金融风险的需要。其次，从管理者角度来看，我国目前的私人权益资本，更多的以契约型的“游击队”形式出现，基于信任或者合同由特定投资公司或者个人进行管理的居多。上述投资者和管理者的结构不利于我国私人权益资本的做大做强。

针对上述现状，笔者建议：第一，随着我国资本市场的逐步发展、法律法规和监管的完善以及私人权益资本投资水平和风险管理的提高，应当逐步修改我国《商业银行法》、《保险法》、《担保法》和《养老基金管理条例》中的限制性规定，允许商业银行、保险以及养老基金用于私人权益资本的投资，拓宽私人权益资本的资本来源；第二，应当从政策层面，积极鼓励具备专业能力的证券公司作为发起人来促进更多的私人权益管理人的出现。经过2002―2005年的熊市考验，我国的证券公司已经经过了一个凤凰涅粲的过程，创新类券商作为证券公司中的佼佼者，其经过了严格的考验，具备较为专业的投资能力和风险控制能力。因此，可以考虑我国一些大型私人权益投资基金的发起人由创新类券商出任，政府可以出台相应的政策，支持创新类券商作为私人权益投资基金的发起人，并给以相应的政策优惠，以此开启我国私人权益资本的“机构化”和“阳光化”的进程。

四、建立完善的私人权益资本的治理和监管体系

在西方发达国家，私人权益资本的监管体系一般分为三个层次(如图1所示)，第一层是权益资本内部的监管，这主要是权益资本经营机构各个主体间相互制约形成的监管机制，可以称之为内部的治理结构。第二层是基金行业监督，即由权益资本的行业自律组织来实现监管，规范日常运作，保护投资者和权益资本的健康发展。第三层是权益资本的法律监管，即通过政府一系列法律法规的设立界定，监管相关的法律关系人、行业协会和整个私人权益资本市场。

我国目前的状况是私人权益资本的三层监管体制在形式上已经基本存在，但是都不够健全，应当从以下几个方面着手逐步加强，对于私人权益资本管理主体、组织形式、设立契约和投资者主体资格合理限制，设定合理的禁止性规范，保护中小投资者利益，并建立有效的基金治理制度。应当首先通过特别法的形式对于产业投资基金、证券投资基金、并购重组基金、风险投资基金等进行规范，终极目标是建立《投资基金法》、《公司法》、《信托法》、《民法》、《合同法》、《合伙企业法》等法律、法规和部门规章相配合的完整统一的私人权益资本的监督管理体系；确认基金管理公司的治理方式和治理结构，建立强制的定期信息披露制度，以有效地保护投资者。

五、优化投资环境，建立私人权益资本的退出渠道

我国产权市场是一个不完善、流动性较弱的市场，同时我国的资本市场是一个衍生品极度匮乏和几乎完全封闭的证券市场。依照我国相关法律规定，外资私人权益资本在华投资企业的股份转让受到外汇管制、人民币不可自由转换、公司税务法规以及我国本土不成熟的IPO市场等因素重重捆绑，从而导致国际私人权益资本没有合理的退出渠道。这样的资本市场对于国内私人权益资本的风险管理同样不利，同时也不利于国内私人权益资本向国际知名基金进行学习交流，提高运作的效率和水平。

针对上述状况，我国应当进一步优化私人权益资本的发展环境，建立符合私人权益资本发展的多层次的金融市场，笔者认为：首先，要尽快以法律的形式确认深圳中小企业板的地位，为风险投资型的私人权益资本创造退出机制；其次，要把各个省区已经存在的产权交易所统一起来，建立有助于产业投资基金发展的联合产权交易市场；第三，从法律上对外商投资的退出渠道进行合理规范，使得外国私人权益资本能够实现通过直接上市或上市后转让股份实现退出。

六、建立卓有成效的跨国并购审查机制和反洗钱，保障我国金融安全

新桥投资收购深发展、凯雷投资收购徐工、高盛基金收购美的，标志着国际私人权益资本尤其是并购基金已经成为我国资本市场的重要组成部分。由于目前我国资本项目一直受到严格管制，因此国际私人权益资本在中国国内企业的投资一般只能以离岸操作的形式在境外上市并最终退出。这就造成了国际私人权益资本对我国的投资和退出，都将发生在管制宽松的离岸而无须遵守我国法律。中国企业在国际私人权益资本的安排下在境外上市可募集到大量资金，但设立于维尔京群岛、开曼群岛等避税天堂的离岸公司，通过收购、注资、换股等方式获得国内企业股权，不仅成为法律意义上的外商投资企业而享受优惠，更有可能通过貌似合法的经营活动，将境内资产产生的利润倒入境外控股公司，达到逃税避税目的，国资流失和税收损失的可能性极高。因此，如果我国相关法律规范不能及时对其进行规制和提供必要的权益，将给洗钱者以可乘之机，也会给我国的金融和产业安全造成很大的威胁。

因此，应当通过商务部的反垄断审查机制以及国际金融犯罪打击机制来严格地加以遏制、打击以洗钱等为目的的所谓“私人权益资本”投资。对威胁我国的金融安全、产业安全的外国私人权益资本，在现有的商务部反垄断审查机制的基础上，尽快出台《反垄断法》，完善《反洗钱法》中的相关措施，确保我国私人权益投资市场的健康发展。

参考文献：

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