关注女职工职业禁忌的负面影响

《女职工劳动保护条例》(草案)保留了1988年《女职工劳动保护规定》中的职业禁忌条款。这体现了党和国家对女职工的关心以及一贯给予特殊劳动保护的方针，也表现出政府认真履行国际公约的态度和对相关法律的尊重。

中国政府作为国际劳工组织1935年《妇女井下作业公约》(第45号公约)的缔约国，有履行“凡女性不论其年龄如何，概不得使用于任何矿场的井下劳动”的义务。中国《劳动法》、《矿山安全法》、《妇女权益保障法》和《女职工禁忌劳动范围的规定》等均有此类规定。多年来一直强调禁止所有女职工从事矿山井下等高强度体力劳动和高风险系数的工种。但是，现实并非如此。

例如，2006年4月6日，湖南省冷水江市东塘煤矿发生瓦斯突出事故，当日下井的14名矿工中有6名为女性，9名遇难者中有4名为女性。遇难者中最长已在井下工作了13年之久。湖南省妇联严厉谴责煤矿使用女工挖煤的违法行为，湖南省劳动厅组织的4个检查组对冷水江市70多家煤矿、6家非煤矿山共计4713名职工进行检查，查出其中女性249人，高达5.28％。广西、河南、安徽等省也曾发生过井下女矿工遇难的事故。值得深思的是：“当事件曝光之后，当地妇女没有感谢媒体，反而为以后不能下井，从而影响未来的生计而忧心忡忡。”

据幸存者李初娥介绍，其姐李初莲年仅40岁却挖了10年煤，有立法者难以体会的苦衷：上有78岁的老父；下有17岁的儿子和16岁的女儿，且均在职业学校读书，每年的总开支近两万元。还有娘家70岁的母亲和一个36岁的痴呆弟弟，长期住在她家，没有其他生活来源。李初莲本来在矿上开绞车，每月工资仅300元，于是她选择去挖煤。后来做“背拖拖”(一“拖”煤有200来斤重，要拖到绞车边再装车)。虽然很累，但是对于农村妇女来说，一个月能挣1000多元，是一份非常不错的工作。因此，许多女工从地面装煤转到井下挖煤、拖煤、推车等，因为这些岗位收入高。李初莲生前常对妹妹说，“别看现在每个月能赚1000元，能过日子，以后没煤挖了，我们就没得做了。”

笔者在访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和胎儿、婴儿健康的规定，确有必要设置。而对“四期”之外女工规定的职业禁忌，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代基本上能达到目的。但是，市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。

鉴于计划生育国策和《婚姻法》赋予的生育选择权，并非所有育龄女性都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的女性，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和高风险系数的工种，法律就应当尊重她们的意愿，赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有女性进入上述领域，实际上对于胜任者是一种就业性别歧视，违反了《消除对妇女一切形式歧视公约》和《(就业与职业)歧视公约》(第111号公约)，也有违法律的公平价值观。尽管机会平等并不必然导致结果平等，但是，机会不平等必然导致结果不平等。在经济全球化、就业机会稀缺、劳动关系复杂化的时代，不能再搞“一刀切”。

《消除对妇女一切形式歧视公约》第1条规定：“‘对妇女的歧视’一词指基于性别而作的任何区别，排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化，公民或任何其它方面的人权和基本自由。”基于性别的不公正的差别对待或者对于应当区别对待的两性同样对待，使其中一种性别的人处于与异性相比特别不利的地位，这就构成了直接的性别歧视。

中国的立法之所以出现这种制度性歧视，是因为缺乏社会性别视角和性别歧视的敏感度，习惯于将女性作为保护的客体，而不重视对权利主体的尊重。同时忽视了事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用，因而出现了女职工职业禁忌的负面影响。这种法哲学观念的差异，导致对于此类负面影响的根源探究结果迥异，往往归咎为监管不到位，处罚力度不足。因此，修正后的《劳动保障监察条例》(国务院令[2004]第423号)，将违反上述规定罚款的上限从3000元升到5000元。这是经过反复调研，花费大量人力、物力取得的结果。但是，与其说这是劳动立法的重大突破，不如说是在弯路上越走越远。因为此举保护基于性别的区别对待，导致部分女性受到排斥，限制了她们的择业范围。

在这方面，国际劳动立法也走过弯路。国际劳工组织于1948年制定了《夜间工作(妇女)公约》，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。

联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划性经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况。认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会，会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。国际劳工局亚太地区局劳工标准及劳动法专家Tim.De.Meyer也强调：“劳动立法对妇女的保护经常是给予一些对妇女造成障碍的没有科学根据的推断或想法。国际劳工局理事会正式建议批准176号《井下作业安全与卫生公约》，第45号公约有可能会被宣布失效。”

2005年初，笔者在德国与Jena大学Prof.Dr.MonikaSehlaehter探讨性别平等问题时，她说：“欧盟的立法趋向于全面的平等，如在矿业、森林业等，每个人都有权选择自己是否从事此类工作，不允许雇主随意基于性别不录用，除非健康条件不允许。只是测试每个求职者的身体条件是否具备从业资格的成本较高。”根据世界立法趋势和现实需求，需要将保护性立法改为授权性立法，赋予无需特殊保护的女性进入男性垄断职业的选择权。

为保护女职工的生殖健康和平等就业权，建议《女职工劳动保护条例》有关条款改为“用人单位不得安排经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。”由“保护”转为“赋权”，是法制进步的标志。