刑辩律师执业风险与防范

【摘要】 刑辩律师的执业风险主要源自于法治观念的缺失、司法制度设置的缺陷、刑事立法缺陷以及执业律师自身的执业水平与防范意识。为此，防范刑辩律师执业风险重点应从树立保护人权的法治理念，保障控辩平等、完善刑事立法、提高自我防范意识，规范执业行为等方面入手。

【关键词】 刑辩律师；执业风险；风险防范

在我国刑事诉讼活动中，为了维护犯罪嫌疑人及刑事被告人的合法权益，刑辩律师的自身权益受到侵害的事件却时有发生。在现有的法治框架下，正确认识并合理防范刑辩律师的职业风险，对于律师执业本身以及整个社会法治进程，都是一个值得探讨的问题。

一、刑事辩护律师执业风险产生的缘由分析

（一）法治观念的缺失引发的道德风险

法治观念的缺失造成对律师职业性质的错误认识，由此导致的风险可以称之为道德风险。我国历来缺乏“无罪推定”的精神，传统观念认为，被侦查机关抓捕、被审判机关审判的被告人是坏人，由此，为“坏人”辩护的律师，往往被认为是为坏人说话。同时，由于律师的服务是收钱的，有时收费还不低，因此使得社会公众无形中产生“律师收贪污犯、黑社会的钱为他们开脱”的错误理解，甚至很多司法机关工作人员也将参与诉讼的辩护律师放在自己的对立面，认为他们就是替坏人说话的，干扰司法机关办案的异类分子。在这种错误的理念的指导与影响下，刑辩律师无时不承受着来自社会公众的道德谴责，这种错误的理念也是司法工作人员对律师不公正对待的深层根由。

（二）司法制度设置的缺陷导致的执业风险

根据我国1996年《刑事诉讼法》以及2013年《刑事诉讼法》的规定，我国实行公、检、法既相互配配合，又相互制约的制度，三者具有共同打击犯罪的职责。然而实践中，三者之间的配合远远要多于相互之间的制约。特别是检察机关，其一方面是π淌掳讣进行审查控诉的司法机关，同时又作为法律监督机关处于强势地位，审判机关很难对侦控机关进行有效的司法规制，从而造就了法院远远没有具备“实现社会正义的最后堡垒”形象。检控方对律师的错误追诉，律师很难从法院寻求救济，审判往往成为对检察机关指控的律师“犯罪行为”的确认。就控、辩双方的地位设置来说，在法庭辩论时律师和公诉人是看似“平等”的对手，但检察机关又随时可以转变为对律师执行逮捕的司法官。在这种控辩实质上严重失衡的制度框架下，律师执业中的风险自然防不胜防。

（三）刑事立法缺陷导致的风险

我国《刑法》第306条规定：“辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”与此相类似的还有1996年《刑事诉讼法》第38条的规定。这些规定具有明显的误导作用，使律师群体成为被人警惕的对象，从刑事辩护的制度设置角度而言，法律的天平一开始就已经倾斜了，因为刑法第307条规定了“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”即“妨害作证罪”。307条规定的一般主体的伪证犯罪，本来无需在又另在该条之外另设一条律师伪证罪，而只需在这一条中加一个律师犯此条罪的从重处罚的特别条款就行了，而我国刑法不但专设了一条律师伪证罪，而且把这一条放在了一般的妨害作证罪之前。“这里有一个立法导向问题，即立法者把律师、辩护人纳入另册，特别作出规定，引导人们对律师要特别提高警惕，正因为如此，一些侦查部门对律师大施手段，窃听、监控，以制造伪证为名，逮捕入狱等。”

二、刑事律师执业风险防范措施

（一）树立保护人权的法治理念

社会公众以及司法工作人员要树立人权保护观念。即便是犯罪的嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行为之外，仍然享有应有的合法权益，对于其犯罪行为也只能依法追究。因此，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，并非要掩盖其已有的罪行，而是依法保护其合法的、本不应该受到侵害的权益，从而避免其受到不公正裁判。社会公众，特别是司法工作人员只有树立这种正确的理念，才能客观公正地认识律师的工作，才不会潜意识地将律师工作看做是对侦查、检察工作的对抗。

（二）完善刑事立法，增强对律师的保护

首先，要完善刑事立法。公民的人身权利不受侵犯是宪法赋予每个公民的基本权利，律师当然也不例外，必须尽快废除对律师带有歧视性的法律规定。我国刑法第305条、306条1款、307条的规定范围是重合的，量刑标准是完全一致的，刑法第306条的规定所要解决的刑事责任问题，完全可以由刑法第305条、307条来规范，因此刑法第306条应当废除，取消对律师的不平等限制。

其次，赋予律师辩护言论豁免权。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现在某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事、刑事豁免权。”律师在刑事诉讼中享有刑事豁免权已成为国际通行做法。我国2008年《律师法》第37条第二款规定“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”，2012年修订的《律师法》中该表述已难以寻觅。该规定与上述《原则》相比，适用的形式与范围都远远小于《规则》的规定和精神，并没有适应要求设立保护律师刑事辩护豁免权的发展趋势。“按照国际惯例，一国通过签字、批准、加入或接受等方式缔结、参加的国际条约对该国具有法律约束力，条约一旦生效，在该国就具有执行力；该国的法律如果与其缔结或参加的国际条约发生冲突，应当优先适用该国际条约的规定”。我国作为该《基本原则》的缔约国，有义务在国内法中兑现自己的承诺，赋予律师辩护真正意义上的言论豁免权。

第三，确立律师保守执业秘密的原则。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。只有确立律师保守执业秘密的原则，才能消除被追究责任者的思想顾虑，增强对律师的信任感，以便律师详细了解案情，发挥更大的辩护作用。我国律师法第38条规定：律师应当保守执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。但对律师在执业活动中发现的不利于被刑事追究者的情况是否应当保密，并没有明确否定。同时，1996年刑事诉讼法第38条以及2013年刑事诉讼法第42条均规定辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据。这使得对于辩护律师在执业过程中对于司法机关尚未掌握的犯罪事实或者证据是否揭发的义务存在不同的理解和解释。按照现代的刑事诉讼理论，要求辩护律师检举被追究刑事责任者隐瞒的罪行，有悖于辩护人的职责和承担的诉讼职能，必将严重破坏辩护律师的形象。

（三）提高自我防范意识，规范执业行为

刑辩律师应该增强自我保护、预防在先意识，保持必要的警惕性，应该严格遵守执业纪律和职业道德，提高自身修养，增强自律意识。

1.要理好与委托人以及公检法之间的关系。律师在接受当事人委托时，应向当事人阐明律师正常办案的流程，预先提示诉讼风险，不得向当事人夸大其词、大包大揽。“律师最大的敌人是当事人”，有些被告为了打赢官司，不惜制造并向律师提供虚假证据，之后将法律责任推到律师身上，因此，刑辩律师切不可单纯为了高额的律师费用而违背客观事实铤而走险，相反，要规范办案，不要与公检法机关办案人员进行任何案外的交易，不要做当事人的说客或捐客。办案过程之中要保持一个平和良好的心态，要尽心尽力、问心无愧，不能以胜败论英雄，这一点需要取得当事人的理解和支持。

2.在侦查阶段要特别注意相关的法律限制与变动。2013年新的刑事诉讼法实施后，对于大部分案件，律师在侦查阶段不经侦查机关凭“三证”即可直接考看守所会见犯罪嫌疑人，这就需要律师自己更要加强自律，严格要求自己按照规范办事。会见犯罪嫌疑人时，不得利用职务之便为犯罪嫌疑人传递物品、信函，不得将电话借给犯罪嫌疑人使用，不得带犯罪嫌疑人亲属去会见犯罪嫌疑人；摘抄、复制的案件材料应当注意保密，要妥善保管，不得交犯罪嫌疑人亲属。

3.严格把握取证程序，防止涉嫌“妨害证据罪”。律师要在调取证据及会见犯罪嫌疑人时要做到由两名律师共同调取。取证时要出示调查函和律师的身份证明，向证人交待作伪证应负法律责任，并记入笔录。根据案情需要，可以邀请有关单位人员在场见证调查过程，并在笔录上签名。对于案件关键证人和有对抗心理的证人，律师询问应三思而行，不说易产生歧意和不良后果的话。在征得证人明确同意的情况下，可以录音、录像。最后的调查笔录应由被调查人阅读或者向其宣读，对修改或者补充的内容，应由被调查人在修改处按手印确认。确认无误后，由被调查人签名并写明笔录已看过或已向其宣读，与所述内容一致的意见。不要诱导证人作假证，更不要伪造证据、篡改证言。

参考文献：

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[3]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京大学出版社，1997：126

[4]姜颖.律师刑事辩护的执业风险与防范[J].法制与经济，2007（7）

作者简介：

王继涛（1972-），男，河南叶县人，法学学士，河南倚天剑律师事务所执行主任。