自治地方如何依法制定单行条例

2011年，前郭尔罗斯蒙古族自治县召开了县人大常委会立法工作联络员队伍成立大会。联络员来自于政府各部门40余人。在会上，联络员还针对自治县拟定的《民族工作条例》、《蒙医药管理条例》两部单行条例草案的具体条款进行了研讨。

笔者身临会议颇有感慨，无论形式或内容在民族立法实践中都是一种新的尝试和创举，这对自治地方增强自治意识、推进民主立法、提高民族法规的质量都是大有裨益的。同时，这种具有开创性的举措也为自治地方立法工作提供了可借鉴的经验。

回顾我省20多年自治地方的立法历程，喜忧掺半。喜的是我省“一州三县”的自治条例制定得早，修改得也比较完整；忧的是制定单行条例的质量一直没有稳步的提高，虽然数量在不断增多，但具有民族特点的在逐渐减少，用法律尺度衡量，有些已不属于单行条例的范畴，如此下去，将逐步削弱民族立法的政治意义，失去了制定单行条例的真正意义。作为一名从事多年民族立法的工作者，有责任抛砖引玉，将如何依法制定单行条例的问题提出，供自治地方的自治机关及立法部门的同志探讨。

一、 什么叫单行条例

概括地讲，单行条例是一种特殊的条例，它的依据是来源于宪法、民族区域自治法和立法法。准确地讲，单行条例是民族区域自治地方的人民代表大会根椐本民族政治、经济、文化的特点制定的，并经省（自治区）或全国人大常委会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案，在自治地方单独执行的特殊条例。单行条例之所以说它是一种特殊的条例主要体现在：

一是在制定单行条例的法律程序上，要高于制定地方性法规、法律。制定地方性法规只需具有立法权的地方人大常委会通过；而制定单行条例必须经自治地方人民代表大会通过，虽然说自治区人大常委会有立法权，但自治区在制定单行条例时也必须经自治区人民代表大会通过；国家制定一般专门法律只需全国人大常委会通过，而制定和修改刑事、民事、国家机构的等更为重要的法律和其他的基本法必须经全国人民代表大会通过。立法法还规定：“本行政区域特别重大的地方性法规，应当由人民代表大会通过”。

二是制定单行条例不分自治机关的行政区域的大小，也不分人口多少，只要是自治地方，无论是几千万的自治区，还是几百万的自治州或仅有几万人口的自治县，其人民代表大会都有权力制定单行条例，而行政区域再大的省，人口再多的直辖市、省会城市和较大城市都没有制定单行条例的权力。

三是制定单行条例的法律权限要高于地方性法规、行政法规。制定地方性法规、行政法规绝对不得与上位法相抵触，都必须完全服从于上位法的规定。而制定单行条例可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点，对法律、行政法规和地方性法规作出变通规定。

四是单行条例的法律效力要高于地方性法规、行政法规和法律。立法法规定：“单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的，在本自治地方适用单行条例的规定”。

单行条例必须是自治地方的人民代表大会通过的，但自治地方的人民代表大会通过的条例不都是单行条例。只有包含着自治地方本民族政治、经济、文化特点内容的才属于单行条例，反之，不可称为单行条例。

那么，什么叫特点呢？特点就是不寻常，与一般不相同所具有的特殊或特出之处。特点相对面而言是少数，是小部分。本民族政治、经济、文化特点就是与其他民族（主要是汉族）在政治、经济、文化等方面的不相同，较为特殊的方面，而这些方面在国家法律、行政法规、地方性法规都不易涵盖，也不易制定的，必须由自治地方制定单行条例，加以具体确定，并在本自治地方适用。如果说面面俱全都称为特点那就不是特点了。

二、 如何正确理解制定单行条例

制定单行条例是宪法、民族区域自治法和立法法赋予民族自治地方的政治权利，是民族区域自治的具体体现，是对我国法律体系的一项重要的补充，是尊重自治民族政治、维护自治地方利益、传承自治民族文化、发展自治地方经济的一项重大的立法措施。

宪法、民族区域自治法、立法法为什么都突出强调民族政治、经济、文化的特点呢？这不仅仅是确定民族自治地方制定单行条例的权限范围，其根本目的是维护社会主义法制的统一和完善。

宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；任何组织或个人都不得超越宪法和法律的特权。”民族区域自治法第十五条规定：“各民族自治地方的人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。”立法法对制定单行条例规定得非常明确，对此，我们首先要给予正确理解。

笔者之见，凡是上位法没有包含自治民族特点内容的规定，自治地方就可以制定具有本民族特点方面的单行条例；凡是上位法有不符合自治民族特点或实际情况的规定，自治地方也可以根据本民族特点，制定执行上位法的补充规定或变通执行的规定；除此之外，自治地方就不能再制定其他法规了。因为国家相关法律都没有授权自治地方（自治州、自治县）制定其他法规，这是一条重要的原则。

从客观上讲，自治州、自治县制定不具有民族特点的法规，也不可能对法律、行政法规和地方性法规作出另行规定的内容或变通执行的规定；另外从我国在制定地方性法规的范围来看也仅有30个省、自治区、直辖市和一些较大城市，而我国自治州、自治县有150多个，如果说都无限制地制定地方性法规，那么显然会出现法制的混乱。尤其是我国120多个自治县的上级行政管理的市（自治州）绝大多数都没有制定地方性法规的权力。上级没有的权力而下级却有，这似乎违背常规。因此说，自治地方制定单行条例以外的法规，属于超越了授权范围的重复立法，非但不具有法律效力，而且会大大降低了单行条例的重要性、严肃性和特殊性。

三、如何提高制定单行条例的质量

自治地方制定单行条例不但要紧紧围绕自治民族的特点，而且在制定单行条例的具体形式上也要区别于法律、行政法规和地方性法规等等。

（一）、制定单行条例不宜设章节

法律是规范全社会及人们行为准则的具有纲要性的规则，内容比较全面，设立章节是非常必要的。

行政法规、地方性法规是带有全局性的规范文件，涉及面广，在没有上位法的情况下，设立章节也是有益的。而作为对法律、行政法规、地方性法规进一步充实、完善，在自治地方贯彻执行中作出一些补充性的规定，其内容单一，篇幅不长，实施范围有限，设立章节非但没有任何实质意义，反而给人以故弄玄虚，画蛇添足之感。

（二）、制定单行条例内容要简明扼要

制定单行条例的法律程序、权力、权限、效力等特殊性是行政法规、地方性法规无可比拟的，但从其内容来讲，与行政法规、地方性法规的内涵和外延有明显不同，因此在制定单行条例时要开门见山，直插主题。条款要少而精，要禁止一般号召性、倡议性的条款，要杜绝部门具体工作职责、技术性的规范条款，罚则内容更不宜太多。

（三）、制定单行条例应在变通上下功夫

单行条例论其实质只包含两方面内容，一是具有自治民族特点的，二是体现对法律法规的规定进行变通的。前者我省“一州三县”制定的数量比较多，而后者纯属变通的只有《前郭尔罗斯蒙古族自治县实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉的补充规定》这一部。因此，制定单行条例应在变通上下功夫。但变通法律、法规必须严格遵循变通的原则，一是不得违背法律或者行政法规的基本原则，二是不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

每一个民族都有其不同的特点，每一个自治地方都有其不同的实际情况。作为自治地方立法部门和立法工作人员必须从本自治地方实际情况出发，必须紧紧围绕本民族的政治、经济、文化的特点来制定单行条例；必须紧紧围绕这些特点来变通法律、法规，离开这些特点，民族立法就没有生命力；超越权限立法，民族立法工作就会走向歧途。