犯罪死刑废除若干问题研究

摘 要：犯罪的死刑适用作为一个古老的话题，对其争论由来已久。笔者借本文分析了犯罪死刑废除的合理性与可行性，并在此基础上结合我国的具体国情，分别从立法、司法、量刑制度的层面提出我国式的犯罪的死刑废除，以不断顺应刑事司法改革的趋势。

关键词：犯罪；死刑废除；刑罚谦抑性

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）30-0080-02

2014年6月26日，在新一度的国际禁毒日到来之际，与李总理对于犯罪做出重要指示，严厉打击各类犯罪活动，坚决遏制问题蔓延势头。犯罪作为一类高发案件，由于其适用死刑的频繁而引起广泛关注。笔者借此契机，对于犯罪的死刑做以下几方面的探讨。

一、犯罪死刑废除的合理性

1.顺应世界犯罪适用的趋势

对死刑这一剥夺生命的刑种的适用源远流长，在古代的乱世中确实起到了一定的作用。但是现今刑事法的时代是一个逐步废除死刑的时代，尤其是对于一些实质危害性不大、罪不至死的犯罪，国际上普遍的做法是将该类犯罪的死刑适用予以取缔，以适应世界不断高涨的保护人权的大趋势，回应广大人民群众的需求。犯罪由于其自身独特的属性，其造成的实质危害性并非立法机关估计的那样严重，若将其广泛适用死刑又难以达到“其罪当死”的标准，难以服众。因此，应将犯罪的死刑坚决予以废除。

2.符合刑罚谦抑性的要求

刑罚的谦抑性强调适用刑罚的必要性，包含着谨慎、内敛的刑罚适用理念。犯罪的特殊性在于，对其认定应依据具体的情况，包括时期、地域、制度等等因素，即决定犯罪与否不易。犯罪与特定的社会因素紧密相连，因此，将犯罪一味地至于死刑的规制之下，正当性与合理性令人生疑。此处合理的规制手段应同具体的原因相联系，采取同社会因素无缝对接的办法，针对性的对于犯罪予以规制。也就是说，此处死刑这一刑罚的适用并非居于主要地位，而应逐步废除甚至予以取缔。因为，对于犯罪的规制以必要性为基准。死刑这一极端的规制手段，应在犯罪的规制领域率先予以废除，以符合刑法谦抑性的需求。

3.与我国刑罚改革的思路相衔接

我国的刑事立法在历次修订过程中，秉承的基本原则之一就是：刑罚的配置日趋轻缓。在死刑这一古老的刑罚配置上，体现得尤为明显。通过历次刑法修正案的出台，死刑罪名在日益减少，尤其以“修正案（八）”最为明显，此次修法将经济类犯罪等为代表的实质危害性不大的犯罪的死刑规定予以取缔。现今，我国的犯罪存在定罪标准单一、死刑适用畸繁的不足，上文中谈到的改革亦是基于此。这一不足会带来极为严重的后果，正与我国的刑法改革相悖。因而，应着力解决这一束缚在我国刑事司法改革道路上的桎梏，在犯罪领域，进行死刑废除的先行先试的试点，从而为以后的整体取缔死刑奠定理论与实践基础。

二、废止犯罪死刑适用的可行性

1.具有一定的思想与舆论基础

随着我国经济转型的不断深入，我国广大人民群众的人权保护意识已成“燎原之势”，具备相当坚实的群众基础。因而公众对于死刑的敬畏之心日盛，开始反思死刑带来的负面影响。我国2004年出台的宪法第四次修正案将人权的保护予以明确化，即是对于人民群众废死呼声的回应，为我国的刑事法改革树立了标杆，也为广大人民群众废死的社会心理奠定了法治基础。

2.公众对于犯罪的废死较易接受

同实质危害性极大的犯罪相比，社会公众对于犯罪态度形成极大反差，对其废除死刑并未触及社会公众那条敏感的神经，人民群众较易能接受。这源自该类犯罪并未触及人民群众的切身利益，对社会公众的法益侵害并未达到紧迫性与严重性的程度。从危害结果来看，同严重暴力犯罪造成的人身法益侵害的严重程度不同，犯罪造成的类似法益侵害的程度较轻；且犯罪并不直接造成上述法益的侵害，此法益侵害系由吸食的行为造成的。从立法角度来看，犯罪被纳入分则的第6章中，从章节的分配上可以看出，该类罪的侵害法益为社会正常的管理秩序；从当然解释的角度，侵害的法益并不包含人身法益。在构成要件上，犯罪的具体实施者是在谋取非法利益的驱使下，并非是基于侵害人身法益且更多的是对社会正常秩序的破坏。因而，在犯罪领域率先取缔死刑配置，遇到的改革阻力极小，改革成功的可能性极大。对于犯罪危害存在认识误区的，应加强舆论的宣传引导，巩固已有的思想成果。

3.其他的替代性刑罚较有效

一味对犯罪施以死刑等刑罚处罚，并不能完全减缓日益严峻的泛滥的形势。正如马克思所说：“……通过刑罚手段来震慑犯罪难以成功。”甚至，犯罪的死刑判决率同案件呈正相关，死刑判决率的递增无形中增加了犯罪的风险，客观上增加了犯罪具体实施者的获利空间。从而导致了死刑判决率-获利-案件高发的怪圈。

意大利著名法学家贝卡利亚认为，死刑的作用效果并非长久；若用诸如劳役等处罚手段来对罪犯予以规制，以限制自由为代价，更具有长远意义，也是较为有效的规制方法。也有的学者认为，自由刑具有长久性，能将犯罪实施者置于持续震撼。我国的刑事法对于犯罪配置了财产性的处罚，然而这些立法显得较为抽象，实际操作性不强，导致适用效果不佳。笔者认为，应破除对于重刑主义的盲目崇拜，逐步废除该类罪的死刑。废除犯罪死刑并非对于该类犯罪怠于规制，而是要通过更加合理的规制手段进行规制。此处的合理规制手段包含了诸如财产刑、徒刑类的刑罚，这些处罚较重刑有着独特的优势，能够切实缓解上述提到的判决怪圈。

三、犯罪死刑废除的中国路径

1.立法层面废除运输罪的死刑

学界对于该罪的性质的认定主要由以下观点：（1）法益侵害程度说。运输行为所带来的法益侵害程度显著低于走私、贩卖、制造的行为。（2）单独成罪说。将运输罪从分则的有关文本规定中剥离，创设新罪。（3）取消说。对于运输行为，可直接适用《刑法》第347条；或以该罪的帮助犯论处，因此不主张创设新罪。前述学者无一例外的认为将运输的行为与走私等行为统一适用刑罚，有违刑法基本原则，造成处罚上的不公平。

大多数运输的实施者为社会的底层人士，只是整个交易链条的不起眼环节。其并非犯罪的策划者或者积极参与者，同背后真正的“大佬”相比，其地位微乎其微，难以对大局产生实质影响。若将前述人员统一适用死刑，无疑丧失了刑罚的基本功能，对于真正的犯罪分子难以起到刑法所应有的作用。所以，我国在以后的修正案中应将这两类人群进行区别对待，对于这些背后产生实际影响的“大佬”处以重刑。

2.司法上限缩除运输之外其他犯罪的死刑适用

“严打”一词伴随我国的刑事司法实践发展过程，在这一过程中，其收效甚微，并未实现“严打”政策的初衷，甚至对于正常的社会秩序造成了一定程度的冲击。为了维护失衡的社会秩序，需要宽严相济的刑事政策起作用。此处的“严”包含严密法网等等内涵，不同于“严打”政策。现阶段，若继续秉持“严打”态势，无疑会为废除犯罪的死刑进程增加更多的阻力。

3.对于再犯、累犯，在适用死刑时应谨慎

的再犯与累犯情节是犯罪适用时需要考虑的一个重要的从重量刑情节。对于再犯、累犯动用极刑手段规制时理应认真对待，不宜一具备法定数额标准时，就统一动用极刑规制。实际上，这也涉及再犯与一般累犯的关系问题。再犯的立法初衷系弥补两者之间存在的立法漏洞。所以，再犯规制的重点应是弥补一般累犯无法规制的漏洞之处。而对于同时构成两者的类型，鉴于一般累犯阻却刑罚裁量制度的运行，规制手段更为严厉。故根据交叉竞合重法优于轻法之处断原则，应选择适用一般累犯之法条。对于一般累犯阻却适用而应归属再犯讨论的情形时，鉴于犯罪的实施者所犯的前后两罪之间已经过相当长的时间，前罪留给社会的印迹已逐渐消退，行为人的主观恶性与人身危险性相对较小，在刑罚适用时应慎重适用死刑。只有对于同时应评价为这两种情形时，同时考虑立案标准所规定的数量标准时，才有死刑适用的必要，同时要慎重对待。

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