民事司法确认程序若干问题研究

摘 要：民事司法确认程序，是不同于现有的诉讼程序、非讼程序以及特别程序的一项独立的司法程序。该程序在设置上不仅确认的范围及其案件类型应当有所限制、审查的方式应当是开庭审查与书面审查同时并行、审查的形式应当是公开审查与不公开审查并行、审查的类型应当是形式审查与实质审查并行，以及法律文书应当采用“确认书”的形式，对于案外人的救济，应当采用向原确认法院提讼的救济方式。这种基于我国解决纠纷的现实需要创立的新的程序制度，是近几年来民事司法改革的一个显著亮点，对于促进我国民事纠纷的解决具有重大的意义。

关键词：民事司法确认；程序性质；类型；审查形式；案外人救济

中图分类号：DF72

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.04

民事司法确认程序，作为人民法院根据当事人双方的申请，确认非讼调解协议效力的程序，是2009年7月24日最高人民法院在《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中提出的一项新的民事司法程序。这种基于我国解决纠纷的现实需要而创立的新的程序制度，赋予了非讼调解协议司法确定力和强制执行力，不仅解决了长期以来制约非诉讼纠纷解决机制发展的瓶颈问题，以及减轻了当事人的诉累，节约了司法审判资源，而且实现了诉讼与非讼机制的衔接，是近几年来民事司法改革的一个显著亮点，对于促进我国民事纠纷的解决具有重大的意义。然而，由于《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》在类型与性质上，“还不是司法解释，应属包含着司法政策指向或具有倡导性的司法文件”[1]，或者说是最高人民法院有关司法改革的政策性与指导性意见，因而，对于这种现行《民事诉讼法》尚无明文规定的极具创新性的程序制度，从具体制度的构建以及设置科学性、合理性和司法适用妥当性的角度上看，无论从理论还是实践的角度都有深入研讨的必要。为此，笔者就其中的几个问题做以下讨论。

一、关于民事司法确认程序的性质

所谓民事司法确认程序的性质，指的是从程序类型的角度上看，民事司法确认程序是一种什么类型的程序。即属于诉讼程序，还是非讼程序，或者这两种程序之外的独立的程序。对这一问题目前在认识上存在不同看法，有观点认为属于诉讼程序，有观点认为属于非讼程序[2]，还有关点认为属于特别程序。笔者认为，虽然从不同角度上看，这些认识与观点很难说就没有一定的道理，但是就这种程序的性质而言，却是不同于现行民事诉讼程序立法规定的诉讼程序、非讼程序，以及特别程序的另一类特殊程序，即独立的民事司法确认程序，理由如下：

首先，民事司法确认程序的目的与所要解决的基本问题是确认申请人之间没有争议，且共同申请的非讼调解协议的法律效力，并赋予合法非讼调解协议的强制执行力。而诉讼程序与非讼程序，以及特别程序的目的，以及所要解决的问题却不是确认什么协议的效力问题，而是要解决以民事权利争议为基本特征的诉讼纠纷，以及虽然不存在民事权益争议，但是在诉讼形态上缺乏相对人的非讼纠纷。可见，在程序设置的目的与所要解决问题的基本特征上，民事司法确认程序与现行的诉讼程序与非讼程序乃至于与特别程序相比，不仅具有不同的目的，而且所要解决问题的基本特征及其内容也完全不同。

其次，就程序的基本特征而言，民事司法确认程序最大的特点在于，它采用的是“审查”的方式，而诉讼与非讼程序以及特别程序采用的却是“审判”的方式。“审查”与“审判”虽然仅一字之差，但却是完全不同性质的两种行为。这种行为性质上的差异，不仅从根本上决定了程序的不同性质与类型，也从程序制度构建的角度决定了民事司法确认程序在有关程式、法官的裁断方式以及其它程序构造上的特殊性。换言之，民事司法确认程序所采用的独有的审查确认方式本身，不仅从性质上决定了这种程序制度与诉讼程序、非讼程序以及特别程序之间的巨大差异，而且这种程序制度在基本结构、内容、程式、裁断方式以及其它程序构造上的特殊性，又从客观上将它与诉讼程序、非讼程序以及特别程序制度从性质和类型上作出了本质上的区分。

基于上述理由，笔者认为，将民事司法确认程序归入诉讼程序或者非讼程序，以及特别程序的观点都是不恰当的。换言之，这种以确认为基本特征的程序制度，本质上是完全不同于诉讼程序、非讼程序与特别程序的一种独立的民事司法程序。

二、关于民事司法确认程序的确认范围及其确认的案件类型

民事司法确认程序的确认范围及其确认的案件类型，指的是可以由民事司法确认程序确认的非讼调解协议的范围，以及非讼调解协议所涉纠纷的类型。对于这一问题，虽然最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的第20条规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力”。但是从司法实务的角度上看，仍然有两个实际问题需要研究：一个是超过法院主管范围的调解协议可否确认以及赋予强制执行力的问题；另一个是是否任何类型、性质的调解协议都可以纳入司法确认的范围的问题。在这两个问题中，对于第一个问题认识上比较统一，即凡是所涉内容超过法院主管范围的非讼调解协议，均不能纳入司法确认的范围，其道理显而易见，因为法院对于这类问题本身就没有司法管辖权，当然也就不能纳入司法确认的范围。换言之，对于这种类型问题的司法确认没有法律上的依据。

但是对于第二个问题却存在着不同认识，一种观点认为：“司法确认机制应主要适用于争议较小、事实简单、当事人之间关系密切（亲属、邻里关系）、具有给付内容的债权债务、劳动报酬等民商事纠纷” [3]。另一种观点认为：“司法确认的调解协议应当包括：人身损害赔偿、医疗损害赔偿、劳动争议、债务、分家析产、赡养、抚育、抚养、继承、相邻关系、婚约财产、宅基地、财产权属、合伙、农业承包合同、买卖合同、借款合同、保管合同、运输合同、建设工程施工合同、承揽合同、租赁合同、居间合同、借用合同、赠与合同、著作权合同、商标权合同、专利合同等纠纷”[4]。还有观点认为：“司法审查宣告程序的适用范围除人民调解协议外，也可包括乡镇政府对纠纷的调处、土地主管部门的调解、证券主管部门的调解、消费者协会的调解、劳动争议的调处，甚至可扩大至对外国法院的判决书或仲裁机构的裁决书的承认等，同时，对于当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的亦可纳入其中。”[5]

上述三种观点中，第一种观点的特征在于，它把民事司法确认程序的适用范围及其适用案件类型限制在“争议较小、事实简单、当事人之间关系密切（亲属、邻里关系）、具有给付内容的债权债务、劳动报酬等民商事纠纷”中；第二种观点将其扩大到了几乎所有的合同纠纷；第三种观点又进一步将它扩大到了对于外国法院判决书或仲裁机构裁决书的确认上。对于这几种观点，笔者不仅赞同第一种观点，而且认为第二种和第三种观点都是值得商榷的。基本理由如下：

（一）从程序的性质与类型的角度上看，民事司法确认程序作为基层人民法院适用的一种特殊程序，无论在类型还是性质上，首先应当是一种简便、快捷的程序。换言之，确认过程的简便、快捷，不仅是这种程序应当具备的基本特征之一，也是创设这种程序的基本目的所在。为了保证这种程序使用的简便、快捷，无论是在有关这种程序制度的机制、构造还是适用范围的确定上，都应当与其程序的类型与性质相适应，即程序的基本类型与性质决定了对其适用范围和适用的案件应当进行分类。换言之，如果在这种程序的适用范围上，不区分非讼调解协议所涉问题的类型及其性质，而全部将其纳入适用范围，将违背这种程序设置的基本目的与初衷。

（二）从司法确认的实际情况来看，如果在确认中，对于非讼调解协议所涉类型、性质与标的的金额不作一定程度及范围的限定，一律纳入确认程序的适用范围并予以确认的话，对于诸如合伙合同纠纷、保管合同纠纷、运输合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、加工承揽合同纠纷、租赁合同纠纷、居间合同纠纷等所涉问题过于复杂性，或者所涉标的金额的数量十分巨大，以及即便是采用诉讼的方式，法官也需要花费大量时间与精力才能作出正确判定的案件，确认程序不仅在短时期内是无法予以确认的，而且，仅采用较为简单的司法确认方式，就直接赋予这类非讼调解协议强制执行力也是不恰当的。

（三）从纠纷解决实际效果的情况来看，在确认及赋予强制执行力的过程中，如果不对所确认的非讼调解协议的范围以及案件类型进行必要限制，也不利于问题的解决。特别是对于一些有关房屋拆迁、征地拆迁等涉及易于引发的纠纷，以及案情复杂、涉及社会公共利益、社会影响较大的纠纷，即使达成调解协议，从真正解决问题的角度上看，也是不适合采用司法确认程序予以确认，并直接赋予强制执行力的。

三、关于民事非讼调解协议的审查方式

民事非讼调解协议的审查方式，指的是对非讼调解协议采用哪种审查方式，即是开庭审查还是书面审查，或者既可以开庭审查也可以与书面审查的问题。对于这一问题，由于目前试点法院采用的多是双方当事人都必须到庭，当事人无正当理由不到庭的，按撤回司法确认申请处理的审查方式。因而对于审查方式，目前理论认识上大多倾向于仅限于开庭审查。

不可否认

，开庭审查便于法官对于确认事实以及当事人真实态度的审查、判断，但是如果法院对于非讼调解协议的审查仅仅限于开庭审查一种方式，是很不妥当的。因为对于有的申请人而言，开庭审查是存在较大困难的，特别是对于一些行动不便的老年人、残疾人以及有特殊原因不便出庭的人。为此，笔者认为，审查方式应当分为两种类型：一是开庭审查，即当事人双方同时到庭的审查；二是特定条件下的书面审查，即一方当事人或者双方当事人都不必须到庭，由法官对申请材料进行书面审查。换言之，如果当事人双方申请书面审查又符合法律规定情形的，法院应当采用书面审查的方式，而不应当一味地要求当事人必须到庭，以及对于确实不能到庭的申请人按撤回确认申请处理。

四、关于非讼调解协议的审查形式

非讼调解协议的审查形式，指的是在非讼调解协议的审查中，法院应当采用公开审查，还是不公开审查形式的问题。在这一问题上，由于我国《民事诉讼法》第120条确立了以公开为原则，以不公开为例外，即除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定，以及离婚案件，涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审理的以外，一律公开的原则。所以目前大多数观点认为，民事司法审查也应当采用以公开为原则，以不公开为例外，即除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定，以及离婚案件，涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审查的以外，一律公开的原则。

对于这种观点及其倾向，笔者认为是值得研究的。这不仅因为非讼调解协议所涉及的问题、内容与一般诉讼案件有所不同，即涉及国家秘密、商业秘密的情况较少，更重要的还在于，通常达成调解协议的双方都不愿意公开调解所涉及的内容与问题。而这些在调解中都没有公开的内容，在法院的司法确认中却被强制公开，显然是不恰当的。因而在非讼调解协议的审查形式上，采用以公开为原则，以不公开为例外的审查原则，是不恰当的。换言之，法院对于非讼调解协议的审查形式，是公开还是不公开，应当根据申请人双方的意愿，只有当事人申请公开的才应当公开，当事人如果没有申请公开的则不应当公开。而之所应当如此，不仅因为审查形式涉及到对于当事人权利的保护问题，也涉及到当事人是否愿意申请法院确认的问题。因而，在法院对于非讼调解协议的审查形式上，应当采用以不公开为常态，以公开为例外的原则。

五、关于非讼调解协议的审查类型

非讼调解协议的审查类型，指的是人民法院对于非讼调解协议的审查应当采用形式审查还是实质审查，或者兼具形式与实质两种性质审查类型的问题。对于这一问题，目前学术上有观点认为，人民法院对于非讼调解协议的审查，应当采用形式审查的类型。即人民法院只需要审查非讼调解协议当事人双方是否具备相应的民事行为能力、协议内容是否明确、是否有当事人双方的签名、盖章，以及是否加盖了人民调解委员会的印章等形式条件即可。凡是具备这些形式条件的就应当授予其强制执行力[5]。笔者认为这种观点是有问题的。

（一）从行为的性质与类型上看，人民法院对于非讼调解协议的司法审查，与人民调解委员会的调解不仅是两种不同类型与性质的行为，而且具有不同的意义与法律效力。人民调解委员会调解所达成的调解协议，仅具有合同法上的约束力，而由人民法院确认以后的调解协议却是具备了强制执行力。即由于人民法院对于非讼调解协议的确认，使得一般民事合同形式的调解协议具有了司法上的强制执行力，即成为了强制执行的法律依据。这种性质上的转变，不仅从主观上要求法院的司法审查行为应当慎重，而且也从客观上提出了实质审查要求。即只有实质性的审查才能保证民间协议由一般约束力向法定强制执行力的转变中不至于出现问题。

（二）从人民调解的现实情况来看，由于调解案件所涉纠纷的多样性，以及调解过程中所涉问题的复杂性，人民调解协议本身存在问题、瑕疵的情况不仅是客观存在的，而且当事人双方借用调解协议的形式，恶意串通规避法律以及逃避债务或者转移财产的情况也是无法避免的。如果人民法院对于非讼调解协议不进行实质性审查，就有可能使得一些违反法律规定，侵害国家利益、社会利益，以及案外他人合法利益的调解协议获得法定的强制执行力，从而损害国家、社会以及案外他人的合法利益。为此，在非讼调解协议诉前司法确认程序中，法官不能仅仅进行书面审查，还应当进行实质审查。

基于上述理由，笔者认为，人民法院对于非讼调解协议的审查，应当采用形式与实质审查同时并行的审查模式与类型。

六、关于非讼调解协议的审结期限

非讼调解协议的审结期限，指的是人民法院从立案之日到审查结案的时间。对于审查结案的时间，从试行法院的规定来看，不同法院的规定不尽相同，有的规定为15日，有的规定为10日，有的规定为7日，还有的规定为5日。从认识观念的角度上看，目前似乎无论是实践中还是理论上大多倾向于越短越好[3］80-83。对此笔者是有不同看法的。

虽然较短的审结期限节约审查时间、有利于协议的及时履行，也有利于节约司法资源、避免讼累，但是过短的审结期限却是不科学的。这不仅是因为法官对于非讼调解协议所涉问题的审查，特别是实质性问题的认识和审查本身有一个过程，还在于由于部分非讼调解协议所具有的复杂性，以及申请人双方主客观方面诸多因素对于法官认识的干扰，客观上需要时间来认识、审查与判断非讼调解协议的有关问题。换言之，部分非讼调解协议所涉问题的复杂性，以及申请人双方诸多主客观因素的影响，都向审查活动提出了必要的时间要求。因而，在非讼调解协议的审结期限上，不能一味地缩短审查结案的时间，或者认为审结期限越短越好。

同时，考虑到在审查活动中，可能存在双方申请人恶意串通，通过申请确认的方式来获得司法上的强制执行力，从而损害国家、社会以及他人合法利益的行为，因而在审查确认活动中有可能设置必要的程序，如确认公示制度，即在申请人所在社区进行的一定期限的确认公告制度等，需要耗费一定的时间，确认审结的期限就更不能规定得太短。为此，笔者认为审结确认的期限应当以30日为限。通常不得延长，特殊情况需要延长的由本院院长批准。

七、关于确认法律文书的使用

采用什么类型以及什么名称的法律文书来确认非讼调解协议，也是目前存在争议的一个问题。而之所以出现这种争议，基本原因不仅在于这是人民法院用以确定非讼调解协议效力的法律文书，以及一方申请人不自动履行的条件下另一方申请强制执行的执行依据，而且还在于现行《民事诉讼法》以及有关司法解释，对于这种赋予强制执行力的法律文书尚无具体规定。换言之，按照现行《民事诉讼法》第207条，以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第254条的规定，由人民法院作出的具有强制执行力的法律文书，仅限于判决书、裁定书、调解书与支付令四种，在这四种法律文书中，从《民事诉讼法》有关规定的情况来看，判决是“对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的具有法律约束力的结论性判定”[6]。裁定是“人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定”[6］ 694。即这两种法律文书在性质与适用的情形上与人民法院对于非讼调解协议的确认法律文书都完全不同。而人民法院自己作出的调解书、支付令无论就法律文书的性质还是种类而言就更不吻合了。即就目前《民事诉讼法》和司法解释有关法律文书的规定而言，几乎没有种类完全与之相适应的法律文书。这种情况下对于应当使用什么样的法律文书，从理论认识的角度上看，目前不少学者与法官都倾向于使用“决定书”的文书类型。其基本理由不仅是因为从字表含义的角度上看，“决定书”似乎与法院确认行为的性质相吻合，而且也因为“决定书”是现行《民事诉讼法》所规定的法律文书之一，即这种法律文书的使用似乎具有现行法的依据。然而笔者认为，这种观点与倾向是值得研究的。

首先，就《民事诉讼法》有关“决定书”的规定及其适用的情况而言，不仅实质上与人民法院有关司法确认行为的性质完全不同，而且“决定书”这种类型的法律文书，根本就不能作为强制执行的依据。即《民事诉讼法》所规定的“决定书”，作为“人民法院为了保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理时所作出的具有法律约束力的结论性判定”[6］ 698-699。不仅在类型与性质上与民事司法确认程序中对于非讼调解协议的确认存在巨大的差异，而且按照现行法律的规定，“决定书”也不可以作为强制执行法律依据。换言之，《民事诉讼法》所规定的“决定书”，就其使用的对象与情形来看，与一般字表意义上的决定是不同的，它不仅实质上是对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理时所使用的法律文书，而且只能使用在对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项的处理，不能作为民事强制执行的法律依据。因而将这种在实质上与非讼调解协议的确认存在巨大差异的文书，作为人民法院司法确认活动的法律文书，以及赋予强制执行力的法律文书使用，是很不恰当的。

其次，由于《民事诉讼法》所规定的“决定书”有着自己特定的使用范围与对象，因而在司法确认程序中采用“决定书”的法律文书形式，不仅必然导致《民事诉讼法》有关法律文书规定含义上的歧义，而且有可能造成立法规定逻辑上的混乱。而在民事诉讼过程中，一部法律同时使用字表含义一致，而实质含义迥然不同且类型各异的法律文书，从立法规定的角度上看，显然是不科学、不明智，也是不可取的。

基于上述理由，笔者认为，由于人民法院对于非讼调解协议的确认，从民事司法的角度上看是一种创新性的制度，是现行法律所没有明确规定的一种制度，

这种制度的性质以及适用的程序与现行法律的规定都有所不同，因而，在法律文书的使用上套用现行种类的法律文书，是不恰当的，也是无法与之相吻合的。为此，笔者主张，人民法院对于非讼调解协议的确认应当使用“确认书”的法律文书形式。这不仅因为“确认书”的字表含义与确认性质十分明确，不会引发歧义，而且

便于与我国《民事诉讼法》其它有关法律文书的规定相互区别，也充分表现了人民法院民事司法确认行为的性质与功能。

八、关于案外人的救济

案外人的救济，指的是对于申请司法确认双方申请人以外的第三人的司法救济。在司法确认活动中，由于纠纷所涉问题的复杂性，以及诸多主、客观因素的影响，申请确认的非讼调解协议本身，有可能涉及到申请人以外第三人的合法利益。因而人民法院对于非讼调解协议的确认，客观上就涉及到一个对于案外第三人的救济问题。而对于案外第三人的救济，从司法确认的情况来看实际上又存在着两种不同的情况：一是在法院受理了申请但尚未作出确认以前，即司法确认过程中，案外人对于申请确认非讼调解协议的异议；二是确认发生法律效力以后，案外人对于生效“确认书”提出的异议。

在这两种情况中，对于案外人在司法确认过程中提出的异议，学理上的意见较为统一，即由法院裁定驳回申请人双方的确认申请，并告知申请人、异议人另行，即通过诉讼的方式而不是确认的方式解决争议。

对于“确认书”生效以后案外人在合理期限内提起的异议，在处理上存在两种不同的观点：一是告知异议人向作出确认的法院申请重新审查确认；二是告知异议人向原作出确认的法院提讼，通过诉讼的方式来解决争议。这两种方式的区别在于，对上述问题的纠正上，一种采用的是重新确认的方式，另一种采用的是诉讼的方式。

对于这两种观点，笔者赞同第二种。其基本理由在于，民事司法确认程序与民事诉讼程序作为两种不同性质与类型的程序，各自承担不同的任务，以及具有不同的适用范围。其差异不仅表现在程序的构造上，更表现在所适用案件的特征上。由于民事司法确认程序所针对以及所适用和所要解决的，是非争议的非讼调解协议的确认问题，因而非讼调解协议本身所具有的非争议性，不仅是人民法院适用确认程序的前提，也是该种程序的适用范围以及适用条件的基本特征。换言之，如果当事人对于非讼调解协议本身有争议，显然就不能再使用这种程序。

民事诉讼程序则作为一种审判程序，所针对以及所适用和所要解决的，是存在争议且当事人相互矛盾对立的纠纷，即案件存在争议不仅是诉讼程序适用的前提，也是诉讼程序适用范围以及适用条件的基本特征。“确认书”生效以后，案外人在合理期限内对于“确认书”所提出的异议，实质上是对法院“确认书”所确认的非讼调解协议有关权利、义务及其利益的争议。鉴于这种异议在实体权利、义务上的争议性，依理在解决的方式与方法上，就应当采用诉讼的方式而不是重新确认的方式。

同时，从程序法理的角度上看，如果采用重新确认的方式以及适用民事司法确认程序，不仅申请重新确定异议人与原申请确认非讼调解协议当事人双方，各自的程序地位、权利、义务等诸多问题无法确定，而且原来确认程序所规定的相关程序要素都必须进行更改，或者重新设置，致使原有的确认程序根本无法适用。

基于上述理由，在“确认书”已经生效的条件下，对于案外人的救济，无论是从程序法理还是司法实践的角度上看，都应当采用另行的方式，而不是重新确认的方式。JS

参考文献：

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［6］ 江伟．民事诉讼法学原理［M］.北京:中国人民大学出版社,1999：686．

On Civil Law Affirmation Procedure

LIAO Zhonghong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:Different from the existing civil procedure, noncontentious procedure and special procedure, civil law affirmation is an independent procedure. It is necessary to limit the scope of affirmation and the types of the cases; moreover, court hearing and written review, public review and nonpublic review, formal examination and substantive examination shall be done simultaneously. Legal document shall be confirmation. As to the remedy for person other than involved in the case, bringing a suit in the original court shall be adopted. To meet the needs of settling dispute, the new procedure system has been created, which is a notable success and is significant in settling dispute.

Key Words:civil law affirmation; the character of procedure; type; form of review; remedy for person other than involved in the case