独立董事制度初探

摘要：产生于美国的独立董事制度在公司内部治理中发挥了重要的作用，但我国自引入独立董事制度以来，在实际运行当中并不理想，在上市公司中存在独立董事缺乏独立性、知情权没有保证、缺乏履行监督职责的动力等一系列问题。本文试对这些问题的原因进行分析并提出一些改进独立董事制度的建议。

关键字：公司治理 独立董事 独立性

随着公司的发展进入治理时代，更为严密高效的公司内部治理机构是公司发展的必要条件，而公司内部监督制度又是公司治理的重要组成部分。独立董事制度是现代公司内部监督制度的重要支柱，我国于2001年开始将独立董事制度引入我国上市公司。然而在实际运行中独立董事制度还面临着诸多问题，在完善公司内部监督方面我国还有许多方面有待加以提高。

一、独立董事制度简介

独立董事制度最早发端于美国1940年的《投资公司法》，至上世纪90年代，美国《密歇根州公司法》450条首次对独立董事的标准、任命方法以及独立董事的特殊权利。除美国建立了较完备的独立董事制度以外，英国、香港等地也各自对独立董事制度做出了相应规定。

在传统美国公司制度建构中，为应对公司管理者和公司所有权分离而导致的成本风险和道德风险建立了董事会中心的公司治理模式，但是董事会也存在与经营者合谋的可能，尤其是经营管理层与大股东关系特别紧密的时候。为防范这种风险，在董事会当中引入独立于公司的独立董事负责对董事会和管理层的监督事宜。建立独立董事的各个国家一般对独立董事的资格从积极方面和消极方面两方面加以规定，积极方面是对独立董事专业性的要求。消极方面是对独立董事独立性的要求，一般包括以下标准：与公司无商业关系；非公司雇员或公司行政官员及其直系亲属；与公司任何行政人员之间不存在关联关系。独立董事以其独立性对公司重大事项发表独立意见，并在公司关联交易等问题上拥有特别权力，所以独立性是独立董事制度的核心。为确保独立董事的独立性，应该由独立董事占多数的提名委员会和薪酬委员会负责确定独立董事的提名和薪酬，独立董事的任期一般与普通董事任期不同并且在连任方面受到特别限制。在独立董事受聘前应该对其独立性加以审查，而在具体案件中，对于独立董事是否具备独立性应该采用个案分析的原则。

我国关于独立董事制度的规定首见于1997年12月中国证券监督管理委员会的《上市公司章程指引》第112条。之后1999年3月29日当时的国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求境外上市公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。深圳证券交易所和上海证券交易所也先后在2000年9月的《创业股票上市规则》（送审稿）和2000年11月3日的《上海证券交易所上市公司治理指引（草案）》中分别对独立董事制度做出了详细规定。而真正标志我国独立董事制度建设在上市公司中全面展开的则是2001年8月证监会的《上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），《指导意见》对独立董事的资格条件、提名、选举和更换、特别职权做了详细规定，并规定上市公司董事会中应至少包括三分之一的独立董事，如有提名、薪酬、审计等委员会独立董事在其中应占二分之一以上，上市公司应为独立董事提供必要条件。《指导意见》标志着独立董事制度在我国上市公司中全面建立。

二、上市公司独立董事制度运行现状

我国虽然自2001年《指导意见》以来，在较短的时间内大多数上市公司已经在董事会中按要求配备了独立董事，但是在实际运行当中也产生了不少问题。

1.独立董事缺乏独立性。《上海证券报》的调查结果反映，在接受调查的独立董事中，有63%的独董为上市公司董事会提名产生；而超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司监事会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例非常小。

2.独立董事知情权没有保证。在获取信息的渠道方面，有超过40%的独立董事是通过公司主动发放的经营、财务状况等资料来了解公司运营情况；有38%的独立董事曾经直接向董事长、总经理及相关人员询问有关情况；有11.9%的独立董事表示能够对公司财务报表、关联交易、分红派息等情况独立地或者委托专业机构进行审查及分析；有9.5%的独立董事表示自己曾通过向公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员进行交流或者向公司其他董事进行交流来获得上市公司有关情况。独立董事的独立性要求独立董事不能过多参与公司内部管理，其获取公司信息只能主要依靠公司提供，公司如果不履行诚信义务，那么独立董事就无法作出正确的分析与结论。

3.独立董事缺乏履行监督职责的动力。有33.3%的独董表示在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；有35%的独董表示从未发表过与上市公司大股东或者高管等有分歧的独立意见。超过70%的独董表示从未行使过或打算在未来行使中国证监会赋予独董的“向董事会提请召开临时股东大会”、“提议召开董事会”、“独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行某些方面的审计或调查”等权力；将近90%的独董表示自己从未或打算向公司董事会提议聘用或解聘会计师事务所；有94.4%的独立董事表示自己从未或打算“在股东大会召开前公开向股东征集投票权”。虽然《指导意见》给予了独立董事多项监督权力，也规定了独立董事的勤勉义务，但是仅有原则性的勤勉义务难以督促独立董事履行监督职能，更多独立董事处于“不求有功但求无过”的消极状态。

三、独立董事监督失灵的原因分析

虽然自《指导意见》颁布后我国上市公司中全面建立了独立董事制度，但是因为缺乏具体的行政法规，独立董事制度在实际操作中还有许多问题。问题的核心有二：一是如何保证独立董事的独立性，二是如何保证独立董事履行其对公司的勤勉和注意义务。

1.《指导意见》虽然规定了独立董事独立性的消极条件，但是缺乏保证独立董事独立性的制度。虽然《指导意见》第五章第4条规定公司应设置薪酬、提名、审计委员会并由独立董事组成其中的二分之一以上成员，但实际操作中许多独立董事是由大股东或是CEO提名的疑，而且在选举独立董事的股东大会上中小股东难以对大股东经董事会推选的独立董事提出异议，独立董事的来源难以得到保证，容易被大股东操控。

2.《指导意见》虽然规定了独立董事的职权，甚至细致规定了应征求独立董事意见的具体事项，但是缺乏对独立董事履行职责的激励机制和责任机制。因为我国市场机制并不完善，在英美等国对于独立董事制度很重要的声誉激励在我国意义很小。而独立董事的薪酬普遍低于普通董事，据2009年度的情况看，4568位独立董事中，仅有4位独立董事的薪酬超过百万元人民币，9位独立董事的薪酬在50万元——100万元人民币之间，有3849名独立董事的薪酬低于10万元，这中间还包括658位不领取薪酬的独立董事，较低的薪酬使独立董事倾向于做较多兼职并且不为独立董事的工作投入过多时间。从责任角度来说《指导意见》只规定在独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的情况下，才能由董事会提请股东大会予以撤换，而对于独立董事的原则性的勤勉及注意义务并没有实际的内容能督促独立董事去尽职。

四、对独立董事制度的一些建议

1.完善独立董事的激励机制，特别是声誉激励。培育市场的诚信氛围，发展独立经理人市场，将独立董事的工作进行一定程度的公开，使得独立董事更加注重自身声誉，从而在工作中更加审慎。

2.确保独立董事的知情权。知情权是独立董事发挥自身作用的基础，独立董事本身不能过多参与公司内部事务，知情权就有赖于良好的制度建设来保障，可以由公司管理人员向全体独立董事就公司情况进行汇报或是向独立董事提供汇报副本。当公司出现重大事项时独立董事应主动就相关事项要求公司管理层说明情况，公司管理层拒绝说明情况或独立董事对公司管理层提供的理由持怀疑或否定态度时，独立董事应就相关情况发表独立意见。

3.增加独立董事在董事会决策中的作用。《指导意见》规定各上市公司独立董事在董事会成员中需占三分之一以上比例，我国公司现有独立董事已经做到了高学历和较高的专业化程度，在董事会中应该听到他们对公司决策的意见。

4.建立起对独立董事工作的督促机制。为确保独立董事切实履行对公司的注意义务和勤勉义务，需要建立对独立董事的督促机制，这一点可以依托监事会来完成，同时建立监事会对包括独立董事在内的董事会的监督也有助于明确监事会作为公司内部最高监督机构的地位。

参 考 文 献

【1】 毛蕴诗、庄拥军著：《独立董事制的产生、发展及启示》。载《南方经济》2001年第10期。

【2】 何廷玲著：《我国上市公司独立董事制度研究》，西南师范大学出版社2006年版。

【3】 朱慈蕴等著：《公司内部监督机制》，法律出版社2007年版。

【4】 赵晓明著，《我国独立董事制度的现状及完善》，http：///channel/lawarticle/2006-02-17/725.aspx。

【5】 李素萍、李江著：《上市公司独立董事制度中存在的的问题及对策》，载《淮海工学院学报》2003年9月第1卷第3期。

【6】 董佰壹著：《论我国独立董事与监事会的冲突与协调》，载《河北大学学报》2008年第5期。

【7】 肖曙光著：《独立董事功能与上市公司治理》，湖南师范大学出版社2008年10月版。

【8】 叶祥松著：《国有公司法人治理结构失灵问题探讨》，载《渭南师范学院学报》2004年7月第19卷第4期。

【9】 吴小评著：《论独立董事制度系统功能的定位——从中日比较的视角》，载《学术交流》2008年10月第10期。