独立董事之困局

我国的新《公司法》第123条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。显然，这一“具体办法”指向的是作为国务院部委的证监会在2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。

然而，该指导意见之下的独董制度，运行得并不顺畅。在我国证券市场上，独董纠纷频发已成市场的一大景观。上海证券交易所曾作过一项统计，在担任或曾担任上市公司独立董事的4000余人中，“非正常离职”的比例超过10％。独董制度运行不畅，已然成为现实。难道承载着提升上市公司治理绩效重负的独董制度，也如同许多其他舶来品一样，无法逃脱因水土不服而“南橘北枳”的宿命？

独董制度的境外生存样态

独立董事制度渊源于美国。美国证券交易委员会(SEC)、法学研究所(ALI)都将独立董事(Independent Director)界定为与公司不存在“重要关系”(significant relation)的董事，并对“重要关系”作了列举式规定。这项制度的设计理想是，高度的独立将使独立董事的判断更趋客观，而独立董事对其声誉的珍视也有利于维护股东权益，最终增强市场吸引力。

然而，独董制度却不是上帝赐予的完美礼物，它的问题和它背负的期望同样繁多。根据美国公司法权威克拉克(clarke)教授的观点，美国的实证研究表明，引入独立董事对于提升公司业绩并未产生任何积极效果。同时，并没有证据表明，董事会越独立，公司的运作就越良好。而且，独董功能的有效发挥还受到董事工作时间的有限性、专业知识的匮乏、信息的不对称，以及利益激励和高效运作压力的缺失等多方面限制。

既然如此，为何独立董事在美国仍有市场？美国学者提供了两方面的解释：其一，独董制度是一项“保证机制”(bonding device)，公司管理层可借此向潜在的投资者昭示，他们愿意接受独董“独立而客观”的监督，如此可降低公司筹资成本，增强竞争力；其二，在面临股东诉讼时，公司管理层可利用独立董事来“自善其身”。

具有示范意义的美国特拉华州《公司法》第144条规定，董事、经理的“脚踩两只船”的交易行为，只要经过大多数无利害关系的董事批准，就不能因为存在利益冲突的可能而归于无效，股东如要证明其无效，必须自己承担举证责任。这样，由于《公司法》为那些得到“无利害关系”的董事批准的“问题交易”制定了“安全港规则”，管理层就乐于利用独董这种良好的诚信载体功能，使自己免受诉讼之苦或在诉讼中占有先机。总之，独董制度在美国的运作并不算成功，而更多的是一种历史的产物。

独董制度设计上的“硬伤”

根据证监会的《指导意见》，最终决定独董人选的是股东大会。在中国目前的股权结构下，上市公司大多由大股东或管理层向董事会提出独董人选，再以董事会的名义提名。独董与控股股东实际上存在着“雇佣”关系。于是，可以想见的情形是，由控股股东选聘的独立董事来监督同样受控股股东控制的管理层，独董的独立性本来就打了折扣。只有对人性做最坏的估计，才能求取最佳的制度设计效果。若制度的实施绩效依赖于行为人的良心，这种制度安排必败无疑。

更为重要的是，在中国存在监事会与独立董事导致的二元监督的边界不清。在《公司法》已经对监事会的监督职权作了明确规定的情况下，《指导意见》同时赋予独立董事监督职权，从而构建了监事会和独董二元监督的架构。当下颇受认可的制度经济学认为，制度设计的重要功能是合理界定权责边界，惟此，才能降低制度成本，减少外部效应。但在目前监事会和独立董事“共襄监督大业”的情况下，出于“搭便车”等种种原因，它们之间的扯皮、推诿，可能会使仅有的一点监督效果都耗散为零。

不仅如此，独立董事制度在中国的实践中存在着严重的行政与市场的理念错位。公司聘任独董，与选任其他董事、监事，聘任会计师事务所等事项一样，当属纯粹的公司内部事务，公司当可自主决定，此乃公司治理之基本要义。而由证监会对全国1400家上市公司拟聘任的独董一一审查，对其“独立性”等适任要求做出判断，折射出其对自身能力的局限性体察不周。

或许，监管层力挺独董，实基于对独董“意志独立”寄予厚望，希望起到监管部门无法替代的功用。然而，这种依赖可靠吗?在美国，有学者认为，独立董事根深蒂固的“结构性偏见”(structuralbias)，大大降低了其独董的独立性。这种结构性偏见源于以下状态：独立董事大都兼任其他公司的CEO、高级管理人员，因而大多是“公司俱乐部”的会员，对于公司管理者所经受的巨大压力和面临的巨大不确定性深有同感，进而惺惺相惜，在内心里并不愿采取反对管理层的行动。

另外，各公司董事选任程序、履行职责的评价标准，以及激励和报酬机制都在互相影响，形成了一个高度内聚的团体。在这一团体里，他们“相互吸引”，并因此造就了一批教育背景、专业才能、工作经历、追求目标都十分相似的“独立董事集团”，“坚如磐石的自我荣誉感”相当强烈。这些圈内人士相处日久，难免渐成“共荣共损”之势，不愿互相拆台乃势所必然。

在中国，人情社会传统尤深，即便独董与管理层当初并不相识，但多次相处之后难免滋生朋友之情，冀望独立董事发挥证监会希望的“内部监察”功能，恐怕不太现实。《上海证券报》2005年年底完成的一次调查表明，1／3独董在董事会表决时从不说“NO”，35％的独董从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。在相当程度上，独董已经集体失语。

薪酬和责任机制的双重困境

当前，解决独立董事过分谨慎与保守的问题，急需的一种思路是将其报酬与公司业绩紧密挂钩，但这同时又带来更多的问题：其一，专家往往视声誉为生命，金钱奖励对其或许并不重要。但报酬与公司业绩紧密“挂钩”的做法，马上又会产生第二个问题，即强有力的报酬可能恰与独董制度之初衷背道而驰。如独董从公司中获利颇丰，则势必极欲保住其位子，反而在关键的、有争议的问题上三缄其口，以取悦管理层。丧失了独立性，设立独董的价值何在？其三，若报酬与公司业绩挂钩，则“一分耕耘一分收获”，独董势必为该职位投入大量的时间和精力，其与执行董事的身份差异渐渐消解，独立性的丧失也就在所难免。

反过来说，如果独董不拿薪酬或取之甚少，我们是否就能够认为他们会尽力维护中小股东利益？对此，美国巡回法院法官丘尔达希(curdahy)认为：“如果我们认为，不会有大量的金钱流入独立董事的口袋，那么他们就一定是在公正地决定着股东的命运，那就太天真了……”显然，激励缺失，何来监督动力?

或许是对此两难选择尚缺乏周全之策之故，《指导意见》并未对独董薪酬作硬性规定，而是将其称为“津贴”，任各公司自行设定。于是，我国证券市场上出现了从年薪3万到30多万等十倍之差的市场行情。

除薪酬制度面临重重困境外，独董的辞任绝大多数也是出于难以承受的责任之重。3年前，ST郑百文独立董事陆家豪对证监会给予的处罚提出上诉，当时证监会对此做出的解释是，“陆家豪作为董事的身份在当时尽管比较特殊，但无论是执行董事还是非执行董事，内部董事还是外部董事，身在其位，勤勉尽责、忠实履行职务是履行其诚信义务的最起码要求唐B应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，任何董事都不能例外，这一点是无可置疑的。”

对于这种推理，从逻辑上看似乎没有任何问题，但有争议的问题是，当时的法律和相关法规并没有针对独立董事的规定．那么这是否意味着公司法所称的董事包括独立董事？相关的责任规则对独立董事也一体适用？事实上，无论从选任、薪酬结构、时间投入等方面考虑，独董的责任认定和追究与内部董事都应有所差异，这一点在我国独立董事制度建设过程中不容忽视，更多的问题还须予以进一步细化解决。

作者供职于山东省潍坊市中级人民法院华东政法学院