电子商务立法三题

电子商务法作为“网络法”或“网络空间法”的一个重要组成部分，主要是调整以数据电文为交易手段，以网络为交易平台的商务活动的法律规范和法律制度。应注意的是，计算机与网络只是给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形式，不可能改变商务的实质，从而也不可能形成一个称之为“电子商务法”或“电子商法”的独立的法律学科或法律部门，从法律分科的严谨性和科学性看，其也并不存在一个独特的调整对象；但是，也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和形式，且有逐渐取代传统媒体。手段和形式的趋向，从而导致了商务活动中各当事方之间的权利义务关系趋于复杂化，由此也必然引发全方位的修法和必要的立法活动。

一、电子商务的立法原则

电子商务的立法原则虽说不是什么人言人殊、难成共识的问题，但学界的观点确实可谓五花八门。例如，有的认为电子商务的立法原则是中立原则、自治原则、开放与兼容原则、安全原则等；有的认为是适应电子商务需要和促进电子商务发展原则、遵循电子商务客观规律原则、遵守国际规则与维护国家原则；有的认为是立足于与国际立法趋同的取向、研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题、根据网络交易的特点制订法律、研究我国的国情；有的认为是以鼓励交易为出发点及效率与安全并重、规则制定必须严格精确和保证电子商务的可确认性、可操作性和可互动性、以意思自治为原则及强调国家的适度干预、立足现实及面向世界、避免狭隘的地方观念、注重立法适度的超前性及保持规则一定的柔韧性；还有学者甚至罗列了洋洋洒洒17项之多。凡此种种，不胜枚举。

毋庸讳言，以上这些立法原则或指导思想是电子商务立法所应遵循的，但是，它们绝大多数都是市场经济条件下一切民商事立法，特别是全球经济一体化趋势下民商事立法所应遵守的原则或指导思想。更何况其中有的仅涉及政府对电子商务的态度或干预程度问题；有的从严格意义上也只是电子商务立法的方式或技巧而已。如有学者特别指出，由1996年联合国国际贸易法委员会《电子商务示范活》首先提出的作用等同原则（functional－equivalent）是电子商务立法的原则之一。遑论其是否为该示范法首次提出（其实在Incoterms1990的A8与B8、A10与B10中即有所体现，只是示范法将之应用得更为彻底而已），仅就其内涵剖析，其首先是在分析传统商务单证或行为的作用（功能）或目的的基础上，认为电子商务的“单证”和行为亦能实现这些作用或目的，进行推断电子商务应具有与传统商务同等的法律地位或效力。其实，作用等同与“扩大法律解释”一样，都是众所皆知的将电子商务纳入现行法律轨道的方法，由于“扩大”方法并不是一种经常有效且合适的方法，因此，作用等同原则应用得更为普遍、更易为国际社会所接受。例如，由于“提单”和“单据”的概念植根于有纸实践且与电子环境下这些概念并无严格相同之处，因此，任何试图引入诸如“电子提单”、“电子单据”之类的概念或扩大解释“提单”、“单据”的概念使之涵盖所谓的“电子提单”、“电子单据”的努力都是有瑕疵的，因为“单据”一词的通常含义迥异于电子脉冲的非物质串联，当纸张和数据电文两者形成某种能使用于传递信息的媒体时，它们作为媒体的特性是有很大不同的。

在学界所提出的各种电子商务立法的原则中，笔者认为，唯有中性原则（neutrality）才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则。虽说该原则本质上是由公平和平等原则演进和嬗变而来的，但在电子商务立法中却已具有了其自身的特定涵义和内容，并可从以下两个方面来诠释：

第一，技术中性。技术与法律是电子商务的两大支柱。电子商务是计算机与网络技术发展的产物，技术在电子商务发展中的主导地位已日益凸显出来，如国外开发出来的各种通讯协议、交易标准（如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等）在全球电子商务界的逐渐普及和推广已是不争之事实。但技术同样应经法律调节才具法律上的普遍拘束力，缺乏规则的经济同样是很危险的，否则，就会陷入电子自由论者的窠臼。但是，法律如何规范技术则是一个较为棘手的问题。技术中性的内核在美国1997年7月1日《全球电子商务框架》（A Framework for Global Electronic Commerce）之“法规问题”部分被定位为：“规章应在技术上是中性的（即规章不应要求或假设一项特殊技术）且具前瞻性（即规章不应阻碍未来技术的使用和发展）”。这在电子签名（electronic signature）问题上显得尤为突出，即究竟以何种技术生成的电子签名才具法律效力，在某种意义上，签名是电子商务的基石，电子签名成为各国电子商务立法中最活跃的领域之一，也是顺理成章的事。在这一领域，法律是否应坚持技术中性原则，美国各州对此有两种解决方案：一是以犹他州与伊利诺斯州为代表的“技术特定化”（technology specific）方案，认为只有以非对称密钥加密技术作出的电子签名才具有与亲笔签名同样的法律效力，其他技术或安全指数不足或应用成本过高；二是以加利福尼亚州和罗德岛州为代表的技术非特定方案，认为技术特定化限制了其他同类技术的发展，也不利于对消费者的保护等。美国2000年10月1日《电子签名全球与国内贸易法案》定义电子签名为“表示某人或该人的电子出于签署合同、协议或记录的意图，由该人或其电子签署或采用的、以电子形式附于或与一份电子记录逻辑相关的电子声音、符号或程序。”此前联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1998年2月《电子签名统一规则》第1条及美国1997年7月《统一电子交易法》第2条也有相同规定，均坚持了技术中性原则。国际上还存在与电子签名相近的两个概念，即数字签名（digital signature，如新加坡《电子交易法》第2条、德国《多媒体法》第3章、意大利《数字签名法》第1条、法国《法国法典》第1316条第4节等）和强化电子签名（如UNCITRAL《电子签名统一规则》第1条、澳大利亚《电子签名法》第1条等）。其中，前者似乎多侧重于信赖某种特定技术（如非对称密钥加密技术和HASH函数或DIGEST函数等），而后者与认证及安全度似乎更有关联。之所以会出现这两个概念，可能与在商界与消费者之间建立信赖和信心以及给这些技术以支持的法制机制的政策导向有关，在电子商务发展的初期采取这种做法也无可厚非。但是，中性原则已成为一种国际倾向，即使是美国的一些最初主张“技术特定化”的法律专家，有些后来也改变了观点，转而支持此种方法。因为任何阻碍新技术发展的法律，终将被新技术发展的力量所破除。虽然国际上也存在通过法律选定某种特定技术以达到政府预定目标的立法实践，如美国1996年《数字电话活》与《电信法》就要求通讯业和电信制造业必须使用特定设备和特定技术（V-chip），但两法均受到了美国学界的抨击。

很明显，在以计算机与网络技术为依托的电子商务时代，技术规则将成为21世纪电子商务立法的重要组成部分。但是，有一个问题也不容回避：坚持技术中性原则应与坚持国家安全原则相结合，谨防技术殖民主义。在这一问题上，即使是积极推进电子商务立法的技术发达的欧盟与技术超级大国美国也曾纠纷不断。在进行电子商务立法时，不应将技术先进国家IT业界小范围内达成的技术协议或标准实行简单的拿来主义。目前，西方发达国家与广大发展中国家之间的“数字鸿沟”已是既成事实。这些网络主义国家所开发出来的技术协议或标准往往因其技术优势地位而形成主流技术，进而形成技术标准的垄断。因此，立法中如何捍卫国家和安全，是一个值得研讨的重要问题。但是，消极 防卫西方国家的技术垄断显非可取之道，应更多地以积极的态势参与国际立法。我国互联网协会已于2001年5月26日正式成立，加入国际互联网组织并进而成为国际规则的制定者迈出了重要一步，我国届时将实现从游戏规则的被动参与者到规则的主动制定者的角色转换。

第二，媒体中性。即法律对各种商务媒体（如纸张、电视、电话、无线通讯、网络等）应一视同仁不偏不倚。其有三层含义：一是法律不能加予网络商务以高于传统商务的任何标准和要求。例如，在网络课税问题上，各国一致同意不对网络贸易课征新税，就是媒体中性的体现。美国财政部1996年11月的《全球电子商务选择性和税收政策》也指出，在制定相关税收政策及税收征管措施时，应遵循中性原则，对网络贸易不应开征新税和附加税等。这一原则在《全球电子商务框架》的“关税和税收”部分得以延续。欧盟1997年4月15日《欧洲电子商务倡议》第56项也规定：“为了使电子商务得到发展，必须由税务系统提供法律保证（使税务职责具有清晰性、透明性和可预测性）和税收中立（与更传统的商务比较，没有给这些活动增加额外税务负担）。”二是法律不得赋予电子商务以优于传统商务的任何待遇。税收中性是税收制度的一项基本原则，电子商务涉税问题大多只是“新技术、老问题”。如果对传统商务课税而对电子商务免税，显然有悖税收中性原则，也违背税收公平原则，对传统商务构成歧视。美国国内不乏反对网络免税的公司、人士。如田纳西大学的两位经济学家唐纳德。布鲁斯和威廉。F.福利斯估计，如果网络销售出现膨胀，到2003年仅营业税损失将达到108亿美元；美国的许多观察家都认为征税只是时间上的问题，而不是会不会的问题。美国政府在1998年西雅图谈判中进一步提出使网络空间成为免税区的协议延长18个月直至永久免税的方案，也由于会议失败而宣告破产，欧盟从2001年开始已对网络贸易征收增值税。三是根据电子商务自治性的特点，法律应允许商家和消费者自由选择适合于自己的商务媒体。例如，爱尔兰2000年《电子商务法》第23节规定：“本法案不能解释为要求个人或团体必须用电子形式形成、交流、制造、处理、发送、接收、录制、存储或展示所有信息或签名。”国际海事委员会（CMI）1990年《电子提单规则》第10条也赋予当事方以书面单证的选择权：电子提单密码持有人在交货前的任何时候有向承运人索要书面提单的选择，并发生密码销毁和EDI程序终止的效果，但不解除对合同任何一方根据运输合同产生的权利、义务或责任。《电子商务示范法》第17条（5）款沿袭了该项规定。

二、电子商务的立法模式

电子商务的发展迫切需要“游戏规则”的制定。但是，如何确定电子商务的立法模式，如：是制定单行法还是进行修法，是统一立法抑或分散立法，则是学界争论的一个热点，在研讨电子商务的立法模式时，笔者认为，应注意以下几个问题：

首先，摧毁传统的法律制度去构建电子商务的法律框架，无异于杀鸡取卵。网络世界只是现实世界的自然延伸和发展，就Internet来说，它是一个真实存在的物理结构。从词意上推敲，目前国际上流行的“Virtual reality”一词（我国学者将之译为“虚拟现实”）按美国《大学词》（Merriam Webber‘s College Dictionary 1989）的解释，意谓“一个由电脑通过声和影向人们提供的人工环境。”基于网络世界是虚拟与现实并存社会的认识，传统法律的基本原则、制度同样适用于电子商务，应属自然。

其次，互联网的出现，使得现实功能社会的利益调整在所难免，客观上需要重新审视传统法律的某种规则和制度，以便契合于电子商务的发展，虚拟与现实存在既对应又不完全对应的关系，正如美国的Lawrance tessing教授所称，“网络是一个世界。在这个世界里，人们经历现实世界的一切，甚至从一定意义上讲，人们经历的更多。”因此，对现有法律的完善，存在一个“度”的问题，既不能全盘现有权利格局，也不能因循守旧，应注意甄别出传统法律框架可以涵盖的部分和超越了传统法律框架而自成一体的部分。对于前者，可以继续适用传统法律的规定，这些规定决不是尼葛洛庞帝所说的“在甲板上吧哒吧哒垂死挣扎的鱼”；对于后者，可以并行采取修法和单独立法的方法予以解决。一味主张单独立法而轻修法以解决互联网带来的新问题的观点过于绝对化，也是不切实际的。例如，现有的合同法、广告法、民事诉讼法、知识产权法、票据法、海商法等本身已形成制度精巧、结构严谨、基本符合国际惯例的特点，除可以针对电子商务的特性对之予以修订完善外，别无他途，如果再生硬地去制定所谓的电子合同法、网络广告法、电子证据法、网络知识产权法、电子票据法等单行法规，倒是确实有打乱各国已有的法律体系或与已有的法律重复乃至冲突之虞。但是，片面强调修法而漠视甚至否认单独立法的观点同样也不合乎客观现实，世界上众多国家电子商务立法的实践无不说明了这一点，多数学者认为，对于全新的领域可以进行单独立法，如电子商务与认证法、域名管理法等。笔者认同这种观点。至于对现行法律修订的形式，既可以将修订部分置于原法内而以原法与修订部分的整合体现出来（我国的一贯做法），也可将对各法的修订部分独立构成一个法律文本颁布实施（如印度1998年《电子商务支持法》、德国1997年《多媒体法》等）。如以是否方便司法和电子商务当事人而言，后者更为可取。

再次，我国司法解释的法律地位尚需重新界定。长期以来，学界有一种倾向，在完善我国社会主义市场经济法制方面，动辄启动司法解释途径，以之作为填补法律空缺的手段与法律正式出台前的临时措施以及对既有法律的“定位器”。司法解释是立法先天滞后于司法实践的产物，自全国人民代表大会赋予最高人 民法院以法律解释权后，最高人民法院颁布了成百上千个司法解释，其对我国的法制建设无疑居功甚伟。在电子商务法制方面，最高人民法院颁布了1997年3月28日《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》（与最高人民检察院、公安部联合发文）2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释人2000年11月22日《关于审理涉及计算机网络权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，北京市高级人民法院也颁布了2000年8月15日《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，这些司法解释对解决我国当前电子商务相关案件无法可依或有法难依的窘境具有重大意义。问题是，作为最高司法机关和最高审判机关，最高人民法院的解释权事实上已经演变成了立法权，其所做的司法解释严然成为了“法中之法”，至少对各级人民法院而言，其效力已凌驾于法律之上，司法解释毕竟不是法律，不具有普遍拘束力，再根据世界贸易组织所确定的透明度原则，加入WTO后，现有的司法解释的效力如何，是否仍予存在及以何种方式存在，尚值得重新考量。

此外，制定统一的、形式意义上的电子商务基本法。在立法的途径与步骤方面，一般有两种思路可供选择；一是先分别立法，后综合立法；二是先综合立法，后分别立法。前者能及时解决实践中的具体问题且能逐步积累经验并达到最终较为完善的综合立法目标，但其缺点在于缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规之间很难实现统一性和一体性；后者有利于法制的统一，但难以跟上电子商务迅速发展的步伐，可行性不大。比较而言，前者适合我国立法“摸着石头过河”、“成熟一个发展一个”的习惯做法，但治标不治本，其弊端显而易见；后者更具科学性，能保持法制的连贯性和一体化，但由于目前电子商务的发展仍处初级阶段，许多法律障碍也未能充分显露，即便业已显露，也未必能及时出台有效的因应之策。笔者赞同有学者提出的制定形式意义上的电子商务法的立法设想。该法可以采取基本法形式，借鉴《电子商务示范法》的规定，就其适用范围、立法原则、相关定义、解释原则、数据电文的承认、书面、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的传递和归属、留存、确认收讫、发出和收到的时间和地点、ISP的责任、争议解决等作出一系列规定，总体内容可涵盖横向的电子商务交易法和纵向的电子商务管理法。所有这些规定应只具原则性、指导性，而不宜细化。《电子商务示范法》虽然不是国际条约，也非国际惯例，但其影响力有目共睹。该示范法的许多条款，或被众多国家和地区的立法所直接吸纳（如新加坡《电子商务法》、美国伊利诺斯州《电子商务安全法》、韩国《电子商务基本法》等），或对各国立法产生直接影响（如哥伦比亚《电子交易、数字签名与认证机构法》、加拿大《个人信息保护和电子单据法》、澳大利亚《电子交易法》、菲律宾《电子商务法》等）。在该形式意义上的电子商务基本法的总体设计和宏观指导下，根据实际情况的需要，制定诸如电子签名与认证法、电子支付法、域名管理法、网络税收管理法、电信法等配套法规，从而形成我国电子商务完整的有机的法律体系。

最后，电子商务的游戏规则不宜法典化。电子商务法典化类同于电子商务综合立法，由于法典化涉及电子商务的方方面面，内容极为庞杂，更何况许多法律问题仍处探索阶段，将使立法部门不胜负荷。《民法典》的制定尚处如此尴尬之境，内容更为宽泛的《电子商务法典》的制定难度可得而知。

三、电子商务立法的价值取向

长期以来，法律的公平、正义与效益、效率之间的关系，一直是一个困扰法律界的世界性难题。自古以来，法律是公正的代名词，但是，法律又是依存于经济基础的上层建筑，缺乏对法律这两层本质属性的理解，就无法界定法律的价值取向。不同国家在不同时期制定的法律，其价值取向客观上存在差异，在当代国际市场经济环境下，人们关注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律当作使社会达到正义和公平的唯一手段；后者将法律行为泛化为经济行为，明显带有功利主义色彩。公正与效益是一对矛盾统一体，肯定一个而否定另一个，都是对法律价值的扭曲。全面理解当代国际市场经济环境下法律的价值，应是一种内含公正的法律效益。此处所称的法律效益，包括法律本身具备的公平正义的社会效益与法律内在的经济效益和在调整社会经济关系中所产生的效率两层含义。在电子商务的立法进程中，这一点体现得更为明显。

经济全球化是经济增长要素在市场规律的支持下日益突破国界的过程，是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。法律全球化目前尚无统一定义。它可以指法律在全世界范围内的统一化，各国法律的逐步趋同化，或各国法律之间不断加强的深度协调化等各种涵义，也可以是指这几者的多元综合。这一概念的提出，主要是对经济全球化的反映和适用，同时也是法律发展的一个特征。例如，20世纪90年代以来各国的电信立法实践表明，各国一致实行的电信自由化政策（对内破除垄断、鼓励竞争，对外实行有条件的外资准入），就是以法律形式确定下来、各国电信立法趋同化的体现，其结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体（市场份额低的商家及广大消费者）也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市场中所无法得到的公平和正义，从而使法律在产生其经济效益和效率的同时，也体现了公平正义的社会效益。这种内含的法律效益正是经济全球化所带来的法律全球化的直接结果。

从另一角度看，在全球化进程中，趋向同一性与日益多样性将长期并存。这种同一性既表现为不同的社会组织模式、法律与社会制度以及机构的设置及其动作等，将日益以是否符合世界市场经济的要求和国际规则为准；也表现为最有竞争力的某些强国的垄断性，其力图将某一国内法模式逐渐扩展到所有国家，既体现了其世界主义思想，又暴露了其沙文主义面目。然而，日益加剧的竞争必然促使各国寻找多种多样的办法以适应和解决世界市场上出现的新问题，产生更加丰富多彩的经济、政治和社会创新，形成各不相同的经济、社会与法律形态，所有这些受历史影响铸成的各色各样的体制结构、模式和法律文化 特点，都将继续突破全球化的“定则”。例如，在网络隐私权保护方面，注重法律规范的欧盟与强调行业自律的美国就曾发生过争吵，美国的意图是“增进欧盟对美国的保秘密的保秘密方法的理解，保证欧盟用来评价的标准能充分灵活地适应美国的方法。”最终，欧盟接受了美国公司的自我调整，条件是美国联邦贸易委员会（FTC）会惩罚不守保护信息诺言的行为。随着世界经济交往的增多和各国国民经济之间依存度的提高，一国法律的调控能力会相应下降，经济的全球化使各国陷入了（丧失）民族性的陷阱（Nationalitaetenfalle），并迫使各国采取跨越国界的行动，但国家的核心部分并未受到严重侵蚀。国家电子商务法的任务主要就是解决电子商务中全球化与民族化、公正与效益的矛盾。全球化与民族化以及由此衍生出来的效益与公正两组动力之间的紧张关系（从征税和知识产权规则到隐私、关税、电信服务规则，甚至域名的所有权都存在着冲突）构成了当今各国电子商务法的核心。

另一方面，法律效益是电子商务发展的内在要求。互联网是一个全球化的传播媒体，也是一个全球化的市场，其特点是迅捷与廉价。例如，国外立法对电子格式合同，如拆封合同（Shrink－wrap Contract）和按键合同（Click－wrap Contract）的原时胜认可的合理性在于交易的频繁发生，从而使得电子格式合同可以节省大量的蹉商成本。从目前全球关于格式合同的立法和执法状况看，相关法律是法律效益为其价值取向的，其主要原因是电子格式合同具有交易上的经济性及对法律的补缺作用，也是切合电子商务即时、迅捷的要求的。同时，电子格式合同是否有效，还要看其是否于社会有益，在效益中是否体现了公平原则（如是否给消费者提供了充分知悉权、一定期限内的悔约权等）。又如，在网络支付中，国际上普遍规定银行的损失赔偿责任仅限于承担直接损失（如《国际贷记划拨示范法》第17条、美国《统一商法典》第4A－305条及英国《银行业惯例守则》等）。其立法理由是，电子资金划拨（EFT）的优越性在于其高速与低价，如果要求银行为几美元的划拨承担几百万美元的间接损失的责任，显然是不公平的。再如，在ISP（网络服务提供商）对利用其服务器（Servers）所的一切信息的管理责任上，我国现有的《广告法》第27条赋予广告经营者和者以审查广告内容真实性责任，加予其“把关者”（Gatekeeper）的角色，这是ISP所难以承受的，即使满足了法律、行政法规定的此项要求，但其所需成本将使ISP不胜负荷，客观上会妨碍ISP的发展。因此，电子商务立法中的公正实质上都内化在效益之中，提升电子商务法的公正的过程实际上同时也在提高电子商务活的效益，同理，强化电子商务法的效益性也同样在深化其公正性。总之，如何体现这种内含公正的法律效益是当前我国电子商务立法所面临的一个迫切需要解决的重大课题。

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