浅谈嫖宿罪的废除

【前言】浅谈嫖宿罪的废除由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。二、我国嫖宿罪的立法缺陷 （一）本罪有悖于宪法的平等权 平等权是宪法赋予的权利，一旦该项权利被剥夺，那么公民其他的权利也会受到相应的损害。宪法作为我国的母法，其中规定的原则应当是各个部门法设立的前提，也是其他部门法所必须要遵循的原则。然而刑法中嫖宿罪...

摘 要：我国刑法在1997年修改的时候，为了适应当时的经济社会的发展状况，把嫖宿罪从罪中独立出来，嫖宿罪和罪中的奸淫罪的配合在一定程度上可以很好的打击针对的犯罪。嫖宿罪在设立之初的确发挥了一定的社会作用，但是随着社会经济状况的变化，尤其是最近几年来侵犯的犯罪案件逐渐的曝光，使得人们不得不深思嫖宿罪存在的必要性，呼吁废除嫖宿罪的呼声也越来越强烈。

关键词：嫖宿罪、罪、立法缺陷、立法建议

我国刑法在1997年修改的时候，为了适应当时特殊的社会状况，将嫖宿罪从罪中单独设立出来。这样在当时的情况下对于那些侵犯性性自的行为给与了一定的打击。可是此罪名从设立之初便产生了很大的争议。将嫖宿最为一个单独的罪名独立出来，对那些显得有些歧视。而且从理论法学的角度，本罪的设立在一定程度上破坏了宪法所赋予人们的平等权，也可能会违反刑法的基本原则，最后还有可能会造成司法实践的困境。随着社会经济状况的变化，此罪的设立并没有达到最初预想的社会效果。尤其是最近几年频频曝出侵犯的案件，此罪名的设立具有很大的局限性，要求废除此罪名的呼声越来越大。

一、嫖宿罪的概念

嫖宿是指无论是否知道的对方是否为，只要以金钱、财务等作为交换的条件，与者发生性关系的，都应该被定义为嫖宿。嫖宿罪则是我国刑法根据这种行为而设立的罪名。我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁的的，处以五年以上有期徒刑，并处罚金。此罪的成立要求一方为女，而且要有的意愿。而另一方有知道或者可能知道者为的可能性。

二、我国嫖宿罪的立法缺陷

（一）本罪有悖于宪法的平等权

平等权是宪法赋予的权利，一旦该项权利被剥夺，那么公民其他的权利也会受到相应的损害。宪法作为我国的母法，其中规定的原则应当是各个部门法设立的前提，也是其他部门法所必须要遵循的原则。然而刑法中嫖宿罪的设立，显然违背了我国宪法中的平等权。嫖宿罪和罪最大的区别在于，嫖宿罪的一方当事人是性工作提供者，也就是所谓的。因此，嫖宿的行为在1997年刑法修订时被从罪中的奸淫中分离出来，成为独立的罪名，即嫖宿罪。这便表明，立法者在设立嫖宿罪时已经将普通的和的区别对待。若是普通的与男子发生了则被判定为罪的奸淫。但若是的与男子发生了则会被判定为嫖宿罪。如此一来，嫖宿罪中的在小小的年纪便被贴上了女的标签，这使得这些的不仅在道德上备受谴责，而且在法律上也被区别对待。作为一个特殊的群体，由于其年龄小，心智尚不成熟，因此自然应当受到特殊的保护。这种保护不仅仅体现在对其人身的保护，也包括对其精神的呵护和指引。在这样的前提下，若还要强加给受到伤害的女的称号，可谓是对其精神上的又一次伤害。

（二）本罪违反了罪刑法定的基本原则

嫖宿罪的设立违背了罪刑法定原则。仔细研读罪刑法定原则的基本含义，便可得知其中有一点便是要求罪行的明确化。也就是说要求刑法在表述犯罪时要明确清晰，区分此罪与彼罪，不得相互混淆。现在的司法实务混淆的很多。一方面由于二者的犯罪行为有一部分的重合性；另一方面在举证时由于举证困难，极有可能导致二罪交错，从而出现不公现象。比如，在对身份的判定上。你能说因为当事人一方曾是，因此其在发生时就是自愿的，就将的发生定义为钱色的交易么？你能说一个一直优秀的小姑娘不是一时被钱迷昏头脑而与他人发生了么？这在举证的时候都会成为难题。因此，法院在对此类案件进行判决的时候有一定的倾向性。也就是说，若果一旦有证据证明你有可能，法官更可能会将这类案件定义为嫖宿罪而不是罪的奸淫。这对当事人而言有一定的不公正性。同时也违背了我国的罪行法定原则。

（三）本罪有违于实践中的司法公正

司法公正是司法的灵魂，也是法律得以有效实践的保障。若想法律预期的效果在现实生活中实现，就必须要保证实践中的司法公正。只有这样，人们才会信法守法，社会正义才能得以伸张，社会才会和谐安定。司法的核心就是司法公正。但是仔细研究嫖宿罪便可知晓，由于其自身的特殊性，故并不利于司法公正的实现。

首先，是行为主体的界定问题。实践中在判定罪和嫖宿罪时，最主要的判断依据便是行为主体。嫖宿罪的行为主体是和行为人，而罪的行为主体是普通和行为人。通常是指与他人发生以谋求利益，也就是通常所说的易。虽然看起来与普通的可区分度很高，但是在司法实践中却不是这么容易。认定的侧重点是以谋取利益为目的，但是由于年龄尚小，心智还未成熟，对于牟利的认识自然也不全面和清晰。因此如何界定牟利成为了一个难点。而且，对于从事易的论断实际上又违背了民法中的无民事行为能力人的概念。民法通则将10岁以下未成年人的行为定义为无效。易作为交易的一种，自然需要当事人具备民事行为能力。这样一来，若是承认了的易能力，就间接承认了10岁以下的拥有了民事行为能力。这和民法通则中的民事行为能力的概念如何平衡。除此之外，在嫖宿罪中，的是为了利益而与行为人发生性关系，也就意味着是在自愿的情况下发生。这时就出现了如何认定自愿的问题。贵州习水案便是这种情况的真实写照。因此，在实践中认定和普通还是存在许多问题和难处的。很难将二者清晰的区分开来。

其次，是行为手段的界定问题。正如前段所述，嫖宿罪的成立是以自愿为基础。如此以来便会出现司法实践中如何判断自愿与被迫的区别。就目前的司法实践而言，如果行为人没有在发生的过程中采取暴力，那么即使是被迫，也不能将行为人判定为罪。只有当行为人在与发生的过程中对其采取暴力、胁迫或其他类似手段，才可以认定构成罪的奸淫。该规定这主要是为了保护的身心健康，避免其在过程中受到更大的伤害。但实际上在对暴力、胁迫的认定上却存在诸多问题。这主要还是因为的年龄所造成的。由于的年龄小，对的认识和理解还太少。因此，在发生的过程中，特别是在是被迫的情况下，很有可能出现反抗。但是这些反抗对于行为人而言不过是九牛一毛，行为人很容易便可将其制服，从而发生性关系。但是这些所谓的"制服"在司法实践中却很难认定。但是在嫖宿的情况下，行为人必须是要有充分证据证明其采用暴力、胁迫等手段才能认定为罪。这两项规定无疑是冲突的。因此在实践中办案人员很难认定。之前沸沸扬扬的浙江临海案便是此种情况。

三、废除此罪的必要性和可行性

（一）废除的必要性

（1）废除嫖宿罪是完善我国刑法体系，保持刑法体系严谨性的要求。

当今社会，随着经济的发展，犯罪也呈现出多样化和现代化的趋势。较之于不断变化的犯罪情况，刑法的滞后性也渐渐呈现出来。我国目前的主要做法就是通过司法解释对其进行解释说明，以最大程度的保证其实用性。但是，有些问题单靠解释是远远不够的。在刑法条文明显与时代不符的情况下，可以进行适当的删减。这样不仅有利于司法实践中办案人员的操作，也可以保证刑法体系的严谨性。然而嫖宿罪的存在却严重影响了我国的刑法体系，使得其所预期的效果无法有效的实现。嫖宿罪不仅破坏了刑法和民法这种部门法之间的平衡，就是在刑法这个独立的部门法体系内也与分则的其他犯罪相冲突。从而使得其在司法实践中很难得到有效的适用。首先是在刑法和民法之间，嫖宿罪的设立违背了民法有关民事主体资格的规定。正如前所述，对于嫖宿罪的设立相当于间接承认了的行为能力，这与民法中的规定不同。其次，就刑法这个独立的法律部门来说，嫖宿罪的设立也存在不合理之处。最明显的就是其与罪奸淫情节的矛盾。嫖宿罪和罪中的奸淫情节对的行为能力认定不同。这无疑使得刑法体系内部自相矛盾，从而缺乏科学性和严谨性。

（2）废除嫖宿罪是实现刑罚目的的要求

刑罚是实现刑法功能的手段，也是刑法功能得以落实的保障。完整的刑法体系除了制定一套完备的刑事法律并严格按照法律审理案件外，还需要后续的执行，也就是刑罚。只有这样，刑法的目的和任务才能得到真正的实现。随着时代的发展和社会的进步，刑罚的目的已经由单纯的惩罚犯罪过渡到预防犯罪。惩罚犯罪已经不再是单纯的对行为人犯罪的报复，而更多的是通过惩罚犯罪来预防犯罪。这其中既包括通过对犯罪人实施刑罚震慑到没有犯罪的人，预防未犯罪的人实施犯罪。其最终目的是达到犯罪率下降，社会安定团结的效果。但是回首过去十几年，在将嫖宿罪正式立法之后，嫖宿的现象非但没有减少，反而是愈演愈烈。特别是学校领导和公职人员的参与，使得校园中该种事件频频发生。在对造成严重伤害的同时，也引起了社会广泛的不满。其中很重要的原因就是对嫖宿罪的处罚较轻，不足以威慑到罪犯的犯罪行为。司法实践中更是有许多案件由于举证困难、证据不足等原因使得原本应当定为罪的案件最终判成了嫖宿罪，从而在一定程度上减轻了对行为人的处罚。虽然说法律有其自身的局限性，但是嫖宿罪连刑罚目的都难以实现，实在远远超出了法律能够承受的局限性的范围。故其废除也是算是理所应当的。

（3）废除嫖宿罪是维护社会正义的要求

社会的正义需要依靠法律来维护，因此一旦发现法律中的条文不再能够维护社会正义，应当及时进行修改或者废除。而不是为其存在寻找理由。针对嫖宿罪而言，其不仅不能够起到良好的维护社会正义的作用，还对实践有着错误的引导。由于我国自身的文化和政策原因，大家对于这一现象虽然抵触，但并没有将其上升到犯罪的高度。一般的并不作为犯罪处理，对于较为严重的也只是适用治安管理而不是刑法。这也就使得人们在潜意识中认为嫖宿不过是，不会受到严重的惩罚。特别是嫖宿的行为人，更是由于这种想法而使得他们无所顾忌，为所欲为。这也导致了我国近些年嫖宿事件的不断发生。按照我国的传统思想，打击犯罪的最有利的武器便是刑罚。刑罚越重，其起到的威慑力就越大，对应的犯罪的人数便会减少。但这并不是要求立法者要加大每个罪的刑期或刑种，只是说明嫖宿在目前仍然普遍存在的现象及其原因。除此之外，立法者在设立嫖宿罪时也是主要考虑到的特殊身份，故将其区分于罪的奸淫情节。但是毕竟还小，社会公众对其更多的是包容和惋惜，同时还有对嫖宿行为人的痛斥和谴责。国家在制定法律时，必须要考虑到公众的想法，结合社会当下的实际情况，最终予以确定。从而保证法律的正当性和可操作性。要评论一个国家的法律是良法还是恶法，首先就要看这个国家的法律是否符合社会公平正义，是否为社会公众所认可。所以，当一国公众都不认可某个法律条文时，一定是该法律条文有其自身的弊端，无法保障公众的合法权益。立法者此时应当仔细衡量，慎重考虑。特别是对于不符合社会公平正义的法律条文，应当予以废除。

（二）废除的可行性

（1）中国传统文化为废除嫖宿罪奠定了基础

虽然现代社会已经向着欧美国家的开放化模式不断靠近，但其对性的避讳一直存在。这也是深受中国传统文化的影响。即使是现代人，在他们眼中对也都是持保守态度的。中国传统文化使我们从接触性时就理所当然并且坚定不移的认为是夫妻间的权利和义务。所有婚外的都是不道德甚至是不合法的。更不用说是与未满14周岁的发生性关系，这简直是泯灭人性的。对于这种行为，社会公众无论是出于理性的思考或者感性的态度都认为应当给予行为人以严重的惩罚，以此杜绝这种现象的发生，并且通过这种惩罚给予受害者以安慰和补偿。自古至今，嫖宿的行为一直备受谴责，而且为道义和法律所不容，国家对于嫖宿的态度一直是持坚决的否定态度，而且对该种行为的打击也未曾停止。早在元代时，其法律就已经规定与10岁以下的发生性关系，无论是否自愿，均属，应处死刑。后来的明清时代亦是有相似的规定。如今的法律也规定了罪和嫖宿罪来消减这种不良现象。但是这种现象却仍是层出不穷，屡见不鲜。特别是这些年来，随着贵州习水案，福建泉州案，云南富源案等案件，国家公职人员不断出现在嫖宿案件中，更是将人们对嫖宿行为的愤怒推向了制高点。因此，嫖宿作为一种完全违背中国传统文化，冲击社会道德底线，引起社会公众不满的非法行为，自然应当受到更为严厉的处罚。废除嫖宿罪是尊重传统文化，顺应民生民意的抉择。

（2）国外司法实践为废除嫖宿罪提供了模板

仔细查看其他国家的刑法条文或者刑法判例，不难发现其他国家几乎没有在刑法中设置嫖宿罪的。但这并不表明其他国家放任嫖宿的行为，而是这些国家是通过其他法律条文的规制有效的遏制了这种现象的发生。这对于我国来说显然有很大的参考价值。比如，在美国，成年人一旦与未成年人发生，则会被定为罪。而且法院对于与儿童发生的甚至会判处行为人长达数十年的刑期。即使他们出狱，也会对其采取特殊的监管。又比如，而新西兰的刑法也对其现象作出了相应的规定。按照新西兰的法律规定，与12岁以下的发生，的同意并不能作为行为人的抗辩事由。这也就表明了在新西兰，12岁以下的并没有承诺的能力。在这些国家中，正是由于法律严谨的规定，很少发生与发生的现象。然而在我国却恰恰相反，由于罪名之间的模糊不清，为嫖宿的行为提供了空间。同时也使得办案人员在处理该类案件时遇到法律适用的困难，从而难以定夺。由此便可以看出，虽然国外没有设立嫖宿罪，但的案件并没有增加，反而比我国还要少得多。这也为我国废除罪提供了很好的指导作用。

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作者简介：裴璇，中国政法大学研究生 法律硕士学院。