对遗传资源知识产权限制性保护的思考

【摘要】生物遗传资源的知识产权保护是当前的热门话题，生物遗传资源的商业化利用后发达国家与发展中国家在惠益分享时，因经济利益产生的矛盾比较突出，争议较大。虽然我国目前的环境资源保护法律法规和知识产权法律法规都比较多，但是，管理体制方面还存在诸多问题。国际遗传资源的知识产权的限制性保护为我国提供了相应的启示。

【关键词】遗传资源 知识产权 限制性保护

扩张保护与限制保护的争论

关于遗传资源的争论焦点集中于对遗传资源的保护和利用能否采用知识产权制度。一方认为，通过法律人为地赋予知识创造者适度的专有排他权，是鼓励知识创新的重要制度安排；对知识产权保护的忽视不仅导致创新投入不足、而且阻碍创新知识的传递和共享、并造成重复研究等问题。如果不能对遗传资源开发的技术赋予知识产权，那么团体和个人就会丧失开发遗传资源的动力。另一方则认为，如果一味地对遗传资源施以知识产权的保护，那么就可能出现对遗传资源或技术的垄断，反而阻碍遗传资源的开发利用；此外，遗传资源知识产权的扩张是一种将社会公共资源以权利客体的形式不断纳入到私人利益的范畴之中，进而产生了损害社会公共利益的可能性。

对遗传资源的知识产权保护的不同态度，决定了遗传资源的国际保护是一个不同利益主体、不同知识产权保护观念不断博弈的过程，经过艰难的谈判和利益协调，国际社会最终达成了一系列保护遗传资源的国际公约。主要有1992年签署了《生物多样性公约》（CBD）和2001年11月通过的《粮食和农业植物遗传资源的国际公约》（ITPGR）。对这些国际公约中的遗传资源知识产权保护的表述进行分析，可以为我国保护遗传资源提供很好的思路。

国际社会倾向限制性保护

弱化知识产权保护，采用其他财产权利保护。由于现有知识产权不能有效保护遗传资源，但遗传资源的产权如果不能得到有效界定，那么遗传资源的开发便会出现无序开发、耗竭性开发。对此问题的解决就需要对遗传资源建立具有排他性的产权制度，这种制度能够对有兴趣利用遗传资源的机构或个人收取费用，用来补偿为保护遗传资源付出成本的机构或个人，从而创造从事遗传资源保护和提供经济动力。CBD第三条规定：“依照联合国和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的权利”，第十五条“确认各国对其自然资源拥有的权利，因而可否取得遗传资源的决定属于国家政府，并依照法律行使”，即确立了遗传资源国家的原则；ITPGR则在序言中指出，“确认世界所有地区的农民，特别是原产地中心及多样性中心的农民过去、现在和将来在保存、改良及提供这些资源方面的贡献是农民权利的基础”，即确认了遗传资源属于农民权利的原则，但农民权利只是一种集体持有的利益安排，而不是集体所有的利益安排。

限制知识产权的滥用，敦促知识产权的转让。目前授予知识产权（如专利）的标准越来越宽、要求越来越低，这就使遗传资源的开发者很容易就一些研究工具申请专利，而这些专利很可能阻碍进一步的研究和创新。这种阻碍既可能来自于拥有简单或初级鉴别和研发能力的发展中国家，也可能来自于拥有强大研发实力的发达国家。为了平衡遗传资源提供者和加工创新者对遗产资源知识产权不同的利益诉求，防止遗传资源技术的知识产权滥用。ITPGR采取了对提供者和创新者知识产权进行一定限制的思路来解决该问题。一是对遗传资源提供者知识产权限制的规定。ITPGR第十二条第三款指出，在提供粮食和农业植物遗传资源时，应按照适用的法律，同时提供现有基本信息以及其他任何现有的有关非机密性说明信息。二是遗传资源获取者在通过多边途径获得材料而提出知识产权时应受到限制。ITPGR第十二条第三款规定：获取者不得以从多边系统获得的遗传资源、或其遗传部分或成分的形态，提出限制提供者获取知识产权和其他权利的要求；获取受知识产权和其他产权保护的粮食和农业植物遗传资源应符合有关的国际协定和有关的国家法律。三是遗传资源的提供者不得滥用知识产权，限制遗传资源的提供。四是发达国家不得滥用基于遗传资源的知识产权，不得对发展中国家遗传资源相关技术设置知识产权障碍。

基于遗传资源所产生的知识产权的限制：来源披露义务与惠益分享机制。为了平衡发展中国家和发达国家在遗传资源开发利用利益的不同诉求，CBD在第十五条规定：“承认国家对自然资源的，取得遗传资源时应事先告知并征得资源提供国的同意，并且双方共同约定条件以确保资源的提供国能公平地分享遗传资源开发所带来的惠益。”CBD缔约方大会第VI/24号决定要求缔约方和各国政府：“如果申请的主题涉及或在开发中使用了遗传资源，在知识产权申请中鼓励公开遗传资源的来源国，作为跟踪遵守实现知情同意和同意获取该遗传资源的相互约定的条件的一种可能手段。”为履行CBD中与遗传资源获取与惠益分享相关的规定，公约秘书处专门达成《波恩准则》，为缔约方和利益有关方提供一个透明的框架来促进和获取遗传资源和公平分享惠益。该条约第十条第二款规定：“各缔约方同意建立一个高效、透明的多边系统，以方便获取粮食和农业植物遗传资源，并公平合理地分享因利用这些资源而产生的利益。”

遗传资源国际知识产权限制性保护对我国的启示

弱化遗传资源本身的知识产权保护，创新遗传资源的财产权保护。如果不对遗传资源进行任何的产权保护，那么遗传资源会陷入“公共地悲剧”之中，因大规模开发而耗竭。因此，我们必须淡化遗传资源的知识产权保护，寻求其他财产权制度的保护。我们可以借鉴CBD的遗传资源国家原则和ITPGR的农民权原则对我国的遗传资源产权制度进行创新。

我国《专利法》第二十五条明确规定：“对动物和植物品种，不授予专利权”。那么我们就应该寻求知识产权以外的法律制度对遗传资源进行产权保护。最优的选择是借鉴ITPGR的农民权原则，构建以利益分享为中心的复合式权利主体，实行遗传资源所有权与支配权的分离，即遗传资源的所有权属于国家，但权利支配权是遗传资源所在的社区，社区组织享有管理权和处分权，并在此基础上进行分权，赋予社区成员以占有、使用、收益为内容的权利。①遗传资源的国家所有既可以避免一国之内不同主体之间的权利纷争，同时还可以防止某些占有遗传材料的个人或机构私自向国外出卖遗传资源，损害国家利益。遗传资源的支配权归社区共有有利于传统社区获得经济回报，也有利于遗传资源的继续保护。②

积极推动遗传资源开发过程中的知识产权转让。向发展中国家提供系统的经济技术援助。这是发达国家本应负的国际义务，也是TRIPS协议明确规定的责任（TRIPS第六十七条）。在遗传资源利用技术方面主要是要求发达国家考虑发展中国家的特殊权益，我们可以要求发达国家适当降低知识产权保护的标准，放宽强制许可的条件，为我国获得遗传资源利用技术减轻经济压力。同时，还可以要求发达国家帮助我国建立与遗传资源利用技术相配套的基础设施，培训技术人才，提供技术指导。这样既可以帮助我国提高遗传资源自我研发能力，也可以逐步提高我国遗传资源利用技术知识产权的保护力度。鉴于发达国家生物技术公司利用知识产权主体的优势地位限制生物技术传播，获取高额垄断收益的情况，避免我国在提升遗传资源生物技术水平的过程中，为使用这些知识产权，支付的代价高于从生物资源使用者处分享的货币利益，有必要规定他国在利用我国生物多样性开发出的生物技术成果时，享有非独占使用权，以及在相关技术的转让、信息的交流等方面享受优惠。

制定基于遗传资源的知识产权来源披露制度和惠益分享机制。同世界上大多数国家一样，我国并没有遗传资源惠益分享的专门法律，因而如何对遗传资源产生的惠益进行分享便成为当务之急。当今国际社会对惠益分享制度实现机制有“立法模式”、“合同模式”和“最低标准模式”。从长远来看，“立法模式”是解决遗传资源惠益分享最理想的模式，但由于发达国家的反对，预计在短时间内不可能在进一步的生物多样性保护国际法中得到明确体现。因而现阶段在国内国际立法尚不健全的情况下，有必要先采取合同机制。目前，合同机制范本形式多样，我们可以采取欠发达国家的合同范本，主要包括：合同签订方以及遗传资源所有权问题、可以适用于遗传资源商业化以及非商业化的目的、双方的权利义务（利益分享方式）包括与知识产权相关的权利义务和非知识产权方面的权利义务等。中国是许多农作物、畜禽和生物药物遗传资源的提供国，为保护我国分享惠益的权利，我们必须从协调发展层面，警惕利益分配的新失衡，避免使“弱势主体”再次错失发展机遇，从而充分实现知识产权法治保障战略的矫正正义。

【作者分别为桂林电子科技大学法学院讲师，桂林电子科技大学法学院副教授；本文系教育部“与自然优育有关的传统知识法律保护制度研究”阶段性成果，项目编号：10XJA820006】

【注释】

①刘旭霞，胡小伟：“我国农业遗传资源保护与利用的实践考察—以贵州黎平黄岗侗寨香禾糯为例”，《法学杂志》，2009年第8期，第85页。

②张海燕：“遗传资源权权利主体的分析—基于遗传资源权复合式权利主体的构想”，《政治与法律》，2011年第2期，第97页。

责编/刘国菊（实习）