买卖合同风险负担问题研究

作者简介：黄琪，南京财经大学法学院硕士研究生。

王武矗南京财经大学法学院硕士研究生。

摘要：交易风险负担制度在我国《合同法》中是一项十分重要的制度。我国《合同法》采纳的是依交付转移风险规则。然而随着现代社会交易方式的复杂化和支付方式的多样化，我国《合同法》和相关司法解释的滞后性较为明显，立法技术略显粗糙，对新形势下的交易风险负担问题有选择性的忽视，这难以完全满足经济发展的需要，在司法实践中有些也难以掌握。这些困境需要我们不断完善相关法条提出合理建议。

关键词：风险；风险负担；买卖合同

一、引言

在合同法中，买卖合同是最常见的民商事法律关系，与整个日常生活、商事活动以及国际贸易息息相关。法学界对交易风险负担进行研究肇始于罗马法。查士丁尼在其《法学总论》以及优士丁尼在其《买卖契约》一书中均有对买卖合同风险负担规则的规定。有人类，就会有交易，有交易，就会有交易风险。因此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，交易风险负担都是其合同法领域中的重要内容。自罗马法承延至今，随着社会的发展以及交易内容和交易方式的复杂化，风险负担面临着许多新问题的挑战。因此，交易风险负担问题仍是当今学者重点研究的议题。

我国1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）以及2012 年最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）关于买卖合同风险负担制度的规定是继受联合国《国际货物买卖合同公约》中买卖合同风险转移制度以及其他国家相关制度的结果，可见我国合同法中交易风险负担制度的确立并不是我国市场经济的成熟和立法完善的结果。随着现代社会交易方式的复杂化和支付方式的多样化，我国《合同法》和相关司法解释的滞后性较为明显，立法技术略显粗糙，对新形势下的交易风险负担问题有选择性的忽视，这难以完全满足经济发展的需要，在司法实践中有些也难以掌握。因此，笔者对交易风险负担制度从理论层面以及实践层面分别做出探讨，希望对完善立法有所裨益。

二、买卖合同风险负担基本理论

（一）风险。要对买卖合同风险负担问题进行研究，我们首先得在民法领域中准确地把握“风险”的内涵。笔者从自己可以查证的资料看，迄今为止我国相关立法文件中一直没有对风险的含义进行过界定。在买卖合同中，如果风险发生后，不是所有风险都适用风险负担规则的。在这些风险中，有的是受风险负担规则调整的，而有的则需要用合同法的其他制度来解决，诸如违约制度、情势变更制度等。正是由于立法的漏洞和模糊，学者们对风险的概念存在争议。笔者认为合同法上的风险不应等同于一般的社会风险，主要指因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失的不确定性。

（二）风险负担。诚如上文所言，风险只要是指因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失的不确定性，既如此，那么风险负担便是指在买卖合同成立后，因不可归责的事由所导致的损失如何由合同双方当事人承担。具体来说，在分析交易风险负担规则时，首先要清楚风险由谁来负担，风险何时转移；其次要清楚风险承担方承担何种民事责任。

三、买卖合同风险负担的主要理论和立法模式

（一）合同订立主义。合同订立主义，也就是合同订立时标的物的风险转移给买方，这种立法模式以 1804 年的《法国民法典》为典型代表。根据《法国民法典》第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。①在合同订立主义中，风险是瞬间转移到对方当事人的，只要双方当事人达成合意，合同即告成立，此时风险转移给对方当事人，标的物是否交付在所不问。在此种立法模式中，交易风险如何负担虽然较为明确，但是风险负担的设计却不合理，在当事人还没有取得标的物的情况下就承担风险，显然不公平。因此，越来越多的国家和地区已摒弃此种立法，世界上仅有少数国家沿用这种立法模式，例如《意大利民法典》以及《日本民法典》。

（二）所有权主义。所有权主义也被成为物主承担风险主义，是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移。此种立法以英美法系的英国为代表。英国《1893年货物买卖法》关于标的物毁损、灭失的风险负担的规则为：“除当事人另有约定，卖方应负责承担货物的风险直至货物移转给买方时为止。但货物一旦移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”②所有权是最完整的物权，因此所有权主义的优势较为明显。谁享有利益，谁就承担风险。因此让所有权人承担风险是较为合理的，但是，如果所有权人不实际占有标的物而由其承担风险是否合理值得商榷。

（三）交付主义。交付主义，是指以标的物的实际交付时间为风险转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移。这主要以德国民法典为代表。在交付主义中，只要标的物在双方当事人之间进行了交付，风险随之转移，标的物所有权是否发生变动在所不问。交付主义的精髓是谁占有，谁承担风险。交付主义的适用范围较为广泛，在当今社会一些新的交易方式中，交付主义能够得到很好的适用，比如分期付款买卖，另一方面，交付主义能较好的维护交易安全，促进商品流通。

四、完善我国买卖合同风险负担规则

（一）我国合同法关于交易风险负担的规定。我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，我国《合同法》确立了风险负担的一般规则，主要包括两条规则：约定优先规则和依交付转移风险规则。

我国《合同法》第143一149条以及2012年《买卖合同解释》第11―14条对风险负担问题做了明确和具体的规定，在此不再赘述。

（二）我国交易风险负担规则的完善

1.理论的完善。《合同法》第142条的规定让我国学者普遍认为，我国在交易风险转移问题上采取的是“交付主义”模式。对这一模式，笔者提出了质疑。透过我国民法体系来观察，《合同法》的“交付”是否包括“转移所有权”的内涵。《合同法》中的“交付”能否与《物权法》中的“交付”对接。依交付转移风险的规则，是不是在任何交易中都能使风险在当事人之间得到最合理分配。

另外，我国《合同法》第143条、第146条、第147条、第148条关于卖方或买方违约时如何承担风险责任，笔者认为其实质是一种过错责任或违约责任，由过错方或违约方承担不利的风险后果乃法律之常理，所以这些条款应不纳入风险负担研究的范畴，而应由违约责任制度解决。

2.司法实践的完善。我国立法对分期付款买卖合同、网络买卖合同、试用买卖合同等特种买卖合同的风险负担的规制几乎是空白。对于这些特种买卖合同的风险负担，适用《合同法》第142条的规定是否合适。对此，笔者认为对于特种买卖合同风险负担问题不应拘泥于依交付转移风险规则，而应该量体裁衣，因时制宜。我国应尽快出台相关司法解释，对新形势下的交易风险负担进行规制。（作者单位：南京财经大学）

参考文献：

[1]王利明：《合同法分则研究》，中国人民大学出版社2012年版

[2]崔文星：《债法专论》，法律出版社2013年版

[3]崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社2011年版

[4]江海、石冠彬：“论买卖合同风险负担规则――《合同法》第 142 条释评”，载《现代法学》2013年第35卷第5期

[5]杜娟：“论买卖合同中的风险分配规则”，载《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2010年第4期

注解：

①罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社，2010年版。

②《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。