买卖合同论文范文
时间：2023-03-11 21:54:55
买卖合同论文范文第1篇
「关键词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留
「正文
中图法分类号：D941.8；D923.6文献标识码：A文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）
随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。
典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：
（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上，出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。
（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。
（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。
一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。
所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者Blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国Raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。
附保留所有权条款的房屋分期付款买卖，当事人权利义务的法律构造如下：1.标的房屋的处分。合同成立后，出卖人应依约交付房屋给买受人（预售房屋须在房屋建成可使用时交付）。此时，出卖人虽保留房屋所有权，但不得再行出卖，其所有权受买受人期待权的限制。买受人虽享有使用收益权，但不享有所有权，故也不得出卖房屋。不过，买受人期待权为一种财产权，得将该期待权予以转让或设定质押，也可以将房屋出租他人使用。但期待权受让人或质权人仅得在买受人实际获得房屋所有权时才能行使其权利，法律也同时认可受让人或质权人得代买受人支付剩余房款以使房屋所有权移转至买受人而后行使其权利。2.合同解除权。由于保留所有权并不改变分期付款买卖的法律性质，故解除条件应适用前述分期付款买卖的一般规定。3.第三人侵害房屋所有权时，出卖人和买受人均得提出侵权诉讼。不过，鉴于买受人的特殊地位，其仅能请求侵权人向买受人承担责任，如返还房屋或赔偿损失。4.强制执行的排除。房屋虽仍归出卖人所有，但受制于买受人期待权，故其债权人除对剩余房款得主张执行外，对房屋本身不得请求执行。如解除条件成立，出卖人得等债权人主张解除合同取回房屋而后执行。买受人在付清全部房款前对房屋不享有所有权，故其债权人也不得就房屋直接执行，但可代为支付房款使买受人取得所有权而后执行。5.破产处理。出卖人破产时，其债权人不得将该房屋列入破产财产，仅得对剩余房款主张权利，道理同于前述。买受人破产时，有认为出卖人当然可解除合同取回房屋，我们认为应视解除条件是否成立而定，如买受人或其债权人愿意支付全部余款，出卖人不得行使解除权；如否，出卖人可以迳行解除合同。6.房屋瑕疵担保责任。在未付清全部房款而取得房屋所有权前，买受人除能主张物的瑕疵担保责任外，不得主张权利瑕疵担保责任，因其还不是所有权人，当然不得主张受让房屋的所有权瑕疵。7.风险负担。房屋因意外灭失所致风险损失应由谁承担，外国法上有所有权人或占有人承担两种不同立法。笔者认为，当事人有约定的依其内容，无约定的，因占有人对标的物有更好的管领能力，令占有人承担较为合理。
买卖合同论文范文第2篇
在现实生活中，我们经常看到这样论文联盟的情况：某甲预购置一套商品房，与开发商订立房屋买卖合同，根据《商品房销售管理办法》的规定，房屋的“交付使用条件及日期”是商品房买卖合同的主要内容，但欲购房屋尚在建，交付使用的时间难以确定，因此房屋买卖合同无法订立，而此时甲往往会因为担心商品房价格居高不下且行情日涨，而愿意与开发商签订认购书来固定交易机会，待条件成熟再签本约约定房屋交付内容。学理上，把这种认购书看作是一种预约合同。
在交易中，缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下，可以采取先行订立预约合同的办法，来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。预约合同因其保障交易安全的功能，目前已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。另外，我国现行的民事立法上，对于预约合同尚无明确的规定，当事人常因合同的成立、效力、违约责任等问题而发生法律纠纷。为此，本文将就预约合同的法理及其应用中的若干法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、预约合同的基本理论
(一)预约合同的涵义
谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如《墨西哥民法典》称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；《秘鲁民法典》称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”
在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”
(二)预约合同的特征
从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：
第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。
第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。
第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。
第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。
(三)预约合同的价值基础
1 诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。
2 信赖保护。在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。
3 情势变更。在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约；再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。
二、预约合同的比较法考察
(一)大陆法系的预约合同制度
大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年《法国民法典》首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。
一百年后的《德国民法典》第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。
在此之后的《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系⑤。
但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般
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契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的《债之通则》中对预约合同作了明确规定。
(二)英美法系的预约合同制度
英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。
美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。
而在英国，1893年出台的《货物买卖法案》第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。
随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。
三、预约合同的成立与效力
(一)预约合同的成立
预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1 预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力；2 预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意；(2)预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为；(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。
至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。
(二)预约合同的效力
预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。
“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。
与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。
笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。
四、预约合同的违约责任
(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善
我国《合同法》明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违反预约合同的责任虽然也产生于合同订立的过程中，是对缔约过程中当事人的利益的保护，但它是一种意定责任，基于当事人约定而产生，是一种完全不同的责任形式。
因此，笔者认为，违反预约责任有其独立存在的价值，从某种程度上来说，是对缔约过失责任的一种完善。首先，违反预约责任的确立充分体现尊重当事人意志的法律要求。合同法是一部充分体现当事人意志自由的法律，论文联盟当事人自然有权利自主决定缔结本约的方式、程序，决定违反预约应当承担的责任。法律如果不规定预约及违反预约的责任，则不能充分体现当事人的自由意志。其次，违反预约责任的确立有利于责任范围的明确界定。通过预约，当事人可以约定损失赔偿的范围、金额以及归责方法，进而比较方便地确定责任范围。再者，违反预约责任的确立能够减轻受害方的举证责任。根据合同法，在违约责任下，守约方不需要证明违约方在主观上具有过错，而在缔约过失责任下，受害方则需证明对方具有过错。
违反预约的责任与缔约过失责任从表面上来看宗旨一致，功能相似，都可以归属于“先合同责任”，但两者实质是不
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同的，是两种完全不同的责任形式。在实践中，如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理，只有在没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理。
2 预约合同的违约责任形式
预约作为合同之一种，其当事人亦有承担违约责任之义务。目前，有关预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别为“实际履行说”和“损失赔偿说”。
所谓实际履行，是指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前的司法实践中，对于实际履行理论，不同国家有不同的态度。有些国家承认实际履行说，预约债权人有权请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。有一些国家则否定实际履行的方式，主张采用定金规则替代实际履行。笔者认为实际履行作为违反预约的责任形式是不合理的。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签定本约，这与合同法所倡导的意思自治原则相矛盾，如果一方当事人故意不履行预约义务，那么过分强调对预约的实际履行，还有可能引发当事人的抵触心理，引起更多的纠纷。再者，违反预约通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。最后，强制履行的适用有严格的条刊：限制，如必须依据法律和合同的性质能够履行且在事实上是可能的和在经济上是合理的等，如果当事人一方由于实际不能而违约，那么强制履行将成为一纸空谈。
与实际履行相比，赔偿损失的适用更为公平，合理。所谓“赔偿损失”，是指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果一方当事人违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿的责任⑤。依照此说，当事人可以在预约中约定违约金或定金，当一方当事人违反预约，不履行约定义务时，对方当事人可根据违约金条款或定金条款寻求救济，法律充分保护双方当事人的合法权益。违约金和定金责任主要由当事人约定，如果当事人之间无此项约定，或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后，对方当事人仍有损失的，这就涉及到损害赔偿的问题。笔者认为违反预约责任的损失赔偿范围应限定为信赖利益损失，主要包括两个方面：一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失；二是因信赖本约将会订立而放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。概括地讲，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，均应当赔偿。当然，主张损失赔偿的一方负有举证责任。
五 预约合同的法理及我国立法的完善
我国民法通则以及合同法上，关于预约合同还没有明确的规定。总结以上对预约合同法理的分析，笔者认为，我国在完善预约合同立法时，应考虑以下几个方面的问题。
首先，预约合同是当事人为将来订立一定的合同而达成的初步协议，重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。因此，我国有必要在法律上对预约合同做出明文规定。
其次，我国属于大陆法体系，承继了传统民法的概念、逻辑和基本原则，债法中的要物契约和要式契约等观念和制度更是在《民法通则》和《合同法》中得到了不同程度的贯彻。因此，笔者认为，在我国民法典的制定或者合论文联盟同法的完善中，应当正确理解和把握预约合同的性质，明确预约合同的地位，将其编入债法或者合同法的总则部分。
买卖合同论文范文第3篇
1.“民法通则”中的合同概念
1.1 广义说和狭义说
《民法通则》颁布于1986年。这部民事基本法律第一次对合同作出定义式的规定，并进而引起民法学界的讨论，形成不同的意见。该法第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”（1款）。第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。依法成立的合同，受法律保护”。尽管该法在其他许多地方也提及合同或协议29，但对于确定合同的意义来说，84条和85条无疑是最为重要的。对于85条所说的合同，学说上主要表现为“广义说”和“狭义说”两派‘
1.1.1 狭义说（或债权合同说）
方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：
民法通则第85条给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同？协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同？
我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同（包括亲属法上的合同，如结婚、收养等）。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括婚姻法，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”（《苏联民法》上册第434页） .我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。
好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31
此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。
1.1.2 广义说
这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33
1.2 狭义说的内在局限性
（1）在“狭义说”占支配地位的时候，《民法通则》第72条第2款中的“合同”，一般也未得到充分的说明。梁慧星先生敏锐地指出“我国民法是否承认物权行为？这绝不仅是纯粹的学术理论问题，而且是一个重大的实践问题。因为它关系到对现行法若干重要制度和规定（例如民法通则第72条、第61条等）的正确解释和适用。”民法通则72条中所说的合同，“当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。”34
（2）假定这种观点是正确的，“狭义说”还是有其不圆满之处，因为持此论者无法解释抵押权设定行为的性质。民法通则第89条提到的“抵押”，其设定行为是什么性质的法律行为？在我国的民法教科书中，长期未能明确地加以说明。当时有学者将法律行为依产生的法律效果不同，分为债权行为、物权行为、亲属行为、继承行为。其中物权行为以固定资产转让、抵押为例。35显然是将抵押权的设定行为定性为物权合同。佟柔先生较早前也明确指出“抵押权一般以合同的形式产生。抵押合同也要明确规定双方的权利义务”。36而且佟先生在阐释“法律行为和”时提到“双方民事法律行为必须有两方以上当事人参加并且意思表示一致才能成立。这也叫合同行为……”。37我们虽不能据此就妄加猜测佟柔先生持“广义说”，但作为民法通则主要的起草人之一，在民法通则第85条已作出立法规定的情况下，他未拘泥于“债权合同说”，而是将合同与双方行为同一处理，这多少是值得玩味的。
《民法通则》第91条的规定在“狭义说”论者那里也未能得到合理的说明。第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”这条规定与《涉外经济合同法》第26条、27条规定除措词上稍有不同外，基本相同。据介绍，该条的立法背景如下：
“在调查中不少地方，特别是农村反映，有些建筑队本来没有力量承包某些建筑工程，但他承包了。承包以后就转包给别人，从中牟利，有的甚至多次转包，每转包一次扒一层皮，结果盖出来的房子质量很差，工商管理局同志强烈要求对这个问题作出规定。《民法通则》规定……，这就是说，不是不可以转让，如果要转让，第一必须取得对方的同意，第二不得牟利，这是针对现实存在的问题作出的规定”。38
第91条只适用于指名债权债务的转让，而不适用于指示债权或无记名债权之转让。张佩霖先生亦持相同看法：“有人提出，无记名有价证券及支票等的背书转让等国际通行的方式怎么办？涉外关系中会不会因而吃亏？其实这些问题都已解决，因为上述第91条最后已有明文指出法律另有规定的除外，或者合同另有约定的除外，有价证券涉外关系等即属此列”。39问题是这种合同权益的全部或部分转让，是将合同权益当作“物”一样来进行处分的行为，虽然受让人会因此取得或负担合同的权利或义务，但是这并不是“凭空”产生新的债权债务，而是在原来的债权债务，无改其同一性的情况下，主体有所更替而已。这种“转让”发生时，其标的须特定，“转让人”应为合格的权利人或义务人，更要紧的是“转让”后并不发生新的请求权或给付义务，故与“债权债务合同”有绝大的不同。正是这种法律现象
促使诺维茨基教授在前苏俄民法106条债权合同概念之上要再提出一相当于“债法上合同”的概念，而这一点是我国合同“狭义说”者自始就未考虑到的。 1.3 狭义说的外在局限性
（1）狭义说的问题还不止于以上诸点。《上海市土地使用权有偿转让办法》于1987年11月29日公布，自1988年1月1日起实施。该办法将国有土地的有偿使用分为两个层次：一是有偿出让土地使用权，二是有偿转让土地使用权。40不久后，七届人大一次会议于1988年4月12日通过两条宪法修正案，其中第二条涉及宪法第10条第4款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改后为：“任何组织不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可依照法律的规定转让。”虽然民法通则第80条第3款未作相应修改，但足以使上海的做法具有合宪性。1990年5月19日国务院施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定的土地使用权出让合同，实际上是以买卖或租赁的方式设定土地使用权（物权性质）的合同。
1995年6月30日公布的《中华人民共和国担保法》中明确规定了抵押合同、动产质押合同及权利质押合同（第38条、64条、76条、78条、79条）。
上述的土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同，虽然也有少数学者认为是债权合同，但学界通说认为是物权合同。如此一来，这些合同与民法通则第85条所说的“合同”关系如何？前者是否包含在后者当中？便成了问题。这实在是“狭义合同说”论者面临的一个重大的难题。
（2）随著中国民事立法的进一步发展，在许多法律文件中都提到有关权利“转让”、“转让合同”、“转让协定”的问题，而这些重要的民法概念并未得到充分的阐释。在笔者看来，恰恰是这些概念背后所蕴含的意义，对“狭义合同说”论者再次提出了质疑。
1991年5月6日国务院批准的《企业名称登记管理规定》第23条规定“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让”。“企业名称的转让方与受让方当签订书面合同或者协定，报原登记主管机关核准。”
1982年制订、1993年修改的《中华人民共和国共和国商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”（1款）“转让注册商标经核准后，予以公告”（2款）。41
1984年制订、1992年修改的《中华人民共和国专利法》第10条规定“专利申请权和专利权可以转让”（1款）。“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效”（4款）。42
1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》第143条规定了股份转让，第145条规定了记名股份可以背书以外的其他方式转让，第171条规定的记名债券可以背书以外的其他方式转让，43第35条规定有限责任公司股东可将其全部或部分出资转让，第146条规定无记名股票的（单纯）交付转让，第171条3款规定无记名债券的（单纯）交付转让。
（3）上述各种“转让”、“转让协议”、“转让合同”的含义
首先，我们应当将权利的移转与权利的转让相区别。权利的取得包括原始取得与继受取得。权利的继受取得中又区分为创设取得和移转取得。后者通常即称为“移转”（广义的）。但若以移转取得是以法律行为的方式，还是以法律行为以外的方式而为区别，则由于法律行为而取得者通常谓之“让与”，由于法律行为以外方式而取得者或可谓之“狭义的移转”。“让与”从权利丧失一方言则谓为“转让”或“出让”，从权利取得一方言则谓之“受让”。“让与”则是总括“转让”和“受让”。“让与”虽有以单方行为而发生者，然通常以双方行为而发生，此谓为“转让协议”。而“狭义的移转”常须法律有特别规定始可发生，权利义务之概括移转如继承，权利之个别移转如动产善意取得（有争议）。
其次，我们须进一步明确以双方行为而让与时，所谓的转让协议究竟何所指。是指可以产生权利移转效力的债权合同？还是指独立于原因行为（债权合同）以外的权利移转协议？对此，并无先验的肯定前者或后者的必然性，因为从理论上说，从不同立法例来说，确实两种选择都是可以成立的。但这并不表明对这两种选择不可以进行优劣的比较。以记名证券转让为例，前一种选择即债权合同说，例如日本法。末永敏和先生认为“股份的转让通过买卖、赠与、交换等法律行为进行，股东可以自由转让股份”。44“记名公司债，通过意思表示和公司债券的交付成立转让”。45此处的意思表示似乎还是指债权合同。而韩国法，则显然是选择了后一种方案。在韩国学者看来，股份转让的合意是为了履行通常先行的买卖、交换等债权交易而为的准物权行为。46
在选择“债权合同说”的情况下，因为是以买卖、互易、赠与等债权行为作为权利移转的原因，故一旦这些债权合同罹于无效或被撤销时，由于原因欠缺，权利转让的效果必不能发生，而故于记名的股份转让和记名公司债券的转让即不发生效力，从而极易危及交易安全。在日本法上，这时虽然可以考虑“即时取得”制度（日民192条）予以补救，但日民192条仅适用于受让人从无处分权者承继占有的情形。在无效交易的情况下，受让人本身纵为善意无过失，也不得依即时取得而受保护。不过，自受让人处依无瑕疵之契约进一步受让之次受让人，可依即时取得而得到保护。47
但在选择“准物权合同说”的情况下，因为以准物权合同作为权利移转的原因，因此当先行的债权合同无效或被撤销时，作为权利移转原/文秘站－您的专属
秘书！/因的准物权合同象一道“防火墙”能够起到区隔风险的作用。不过这种区隔作用，并不是逻辑上当然推演出来的结果，而是一种立法政策选择的结果一通过抽象原则（无因原则）达成的。所以，惟有承认准物权合同的独立性，才有可能为这种区隔风险作用创造可能的空间，从而能够在交易安全的保障上达到一个更高的程度。 事实上，日本商法采取了与日本民法不同的政策。股份的转让人如果以盗窃或拾得遗失的股份进行转让的，依日民193条，该转让无效。为此，日本商法上的善意取得股份制度的要件比日民上的即时取得放宽了政策，推定持有股票的人为合法的股票持有人，即使该转让人为无权利人，其受让人只要对“无权利”不知情且无重大过失，即可取得股票（日商229条，支票法21条）。如此一来，受让人从无处分权人处受让盗窃或拾得的股份尚且受到法律的保护，对于从有处分权人处受让，只是因为交易无效而且对无效原因并不知情的善意受让人反而不加以保护，权衡上有失轻重。故日本商法界近来有学者主张，其股份转让人为无能力者或无权人时，以及在心中保留、错误、意思表示有瑕疵时，也应保护股票的受让人。其结果与采取“准物权合同”说情况下对交易安全的保障程度，殆属相同。48
我国的学说上应采取哪一种观点，一方面取决于立法的态度，49另一方面，在立法态度暖昧的情况下，以笔者之见，应肯定“转让协议”即指“准物权合同”为妥。如此解释，有两项好处：其一，使转让的原因行为（债权合同）可以充分地实现意思自由。因为债权合同形式上自由，并不因为不具备法律对转让行为所特别提出的形式要件而影响其效力；债权合同的当事人是否具备“处分权”，也无须考虑，其只使当事人负担义务，并不直接使权利转移。其二，对“准物权合同”（转让协议）中的转让方责成其必须具备处分权。
再次，以上所说是有纸化的记名债券以背书以外的方式转让时，其转让行为的性质。而在有纸化的无记名股票、无记名债券的（单纯）交付转让时，其转让行为的性质又是如何呢？方流芳先生虽然对《民法通则》第85条的合同概念采狭义说，但他明确指出：“无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律关系而存在。”50此处之“交付”是什么？仅仅是指占有的移转吗？债券持有人外观上虽为权利人，但受让人知道其并非真正的权利人时，受让人能否因“交付”而取得权利？取得的权利能否对抗其前手？在转让人有其他特别之意思表示时，“交付”的性质和法律效力又是什么？
我们认为，《公司法》146条，171条的无记名股票、无记名公司债券的“交付”既然被作为无记名股票或公司债券等证券上权利的取得方式，而证券和证券上权利又是一而二，二而一的关系，那么此所谓“交付”便不是单纯的证券占有之移转，其中势必还蕴含著关于证券所有权让与之合意。一般地，证券所有权转让的同时，券上所表彰的权利也予以移转，但当事人另有约定的除外。详言之，此所谓“交付”至少包含以下两层意思：
1.证券本身之交付
证券之为物，其物之交付，指受让人对证券本身取得事实上之管领力。换言之，受让人从转让人处对证券本身继受取得直接占有。这种占有的继受取得，包括两方面：一方面，受让人需要直接而现实地得以自由支配该证券；另一方面，作为取得占有之受让人须具备占有意思，其与转让人间应有占有取得之合意。不过，此种占有取得之合意通常可从转让人对受让人的交付中推知而已。但在受让人先行对证券已为事实上管领者，那么现实的交付，即属不必要，此时只须有占有取得之合意（简易交付）即可。
2.证券本身所有权让与之合意
毕竟，证券为转让而交付，与证券为保管、运送而交付大有不同。其不同处在于，在前种情况下，当事人间有证券所有权让与之合意。既认无记名有价证券为不要因证券，则其所有权让与之合意，即不能求诸于作为基础关系之买卖、赠与、互易等债权契约，而非认有独立的不要因之物权合意不可。只是此种所有权让与之合意，因其无须具备特别之方式，故平时不易觉察。但在证券本身之交付时，受让人仅须具备占有之自然意思即可，有无法律行为能力在所不问。而在证券本身所有权让与之合意中，则原则上非有相应之行为能力不可。
应予注意的是，无记名股票、无记名公司债券属于狭义之有价证券，权利与证券，两者相依为命，取得证券就取得权利，权利之范围、权利行使之条件，皆以券上所载文字为准。因此，无记名证券上权利之移转，必须以取得证券之所有权为前提条件，但是取得人之权利与受让人之权利，并不发生任何牵连关系。换言之，取得人并非让与人之权利继受人，他不继受其前手的法律地位。因此证券所有权之受让人同时即为证券之权利人。
证券之占有人，虽非证券之所有权人，法律上也应推定其为证券之权利人。善意之受让人也可以从外观权利人处取得证券上的权利。此时权利的取得并不是依据公司法第146条、171条规定之“交付”，而是依据善意取得之法理。
另外，倘若无记名证券的转让人与交让人约定：债务人（转让人）转让证券后，如将来清偿债务，债权人（受让人）应返还证券；如不清偿债务，受让人确定地取得证券，此即所谓让与担保。此际，虽于对外关系上，受让人之地位与一般之转让并无差别，但就对内关系言，则大不相同。这种无记名证券的让与担保”本身也不是债权契约，而是创设变相担保权的契约，且不受《担保法》第66条“禁止流质条款”之适用。51
我国公司法146条、171条的“交付”其实不仅仅是一个交付，其中还包含著一个证券所有权转让的合意。这一点从谢怀轼先生（尽管他对合同法85条之合同采债权合同说）对无记名票据的单纯交付转让的分析中，也可以得出相同的结论：
“许多种票据行为都以交付票据为必要，所以作为转让票据方法之一的交付，应与其他票据行为中的交付相区别。例如发票行为中也有交付，付款行为中也有交付（交还）。……以单纯交付作为票据转让的一种方式，就是持票人要将其所持有的票据上的权利让与他人，只须将票据交付与他人即可。这时票据的接受（占有的移转）就是票据权利的移转，让与的意思就通过交付行为而表现于外，受让人取得票据（占有票据）就取得票据权利。从另一方面说，取得票据、占有票据的人，推定其为正当的票据权利人”。52
综上所述，无记名股票、无记名公司债券（以及无记名票据）的交付转让中，势必包含著一个无记名证券转让的合意，而这一合意性质上绝不是债权合同。因此，在这里，对民法通则第85条的合同采债权合同说的学者无法予以合理的说明。然而，如果对民法通则第85条的合同采广义说，而同时将民法通则第72条2款的合同解释为物权合意，则公司法146条、171条的“交付”中包含的证券所有权转让的合意，在民法通则中便有了现实基础，普通法与特别法之间可以配合无间。
最后，企业名称的转让、专利权的转让以及注册商标的转让，也应理解为准物权合同。假若采债权合同说，即无法理解为什么这些权利的转让合同都不残存履行的问题。
2.《合同法》上的合同概念
2.1 广义说对《合同法》第2条的影响
《民法通则》第72条2款、第89条2项、以及第91条之规定，以及其后的立法实践的发展，对于将《民法通则》第85条的“合同”解释为债权合同的“狭义合同说”提出的一系列问题，是狭义合同论者无法圆满解答的。因此，有学者将中国民法的合同概念问题再度提出，并主张采用广义合同说。53在他们看来“将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同的定义限定得过于狭窄。如果合同法采纳了此概念，将使许多民事合同关系难以受到合同法的调整”。这对于正确理解和解释《民法通则》第85条，无疑是十分重要的。但由于其时合同法的起草工作正在进行当中，而这种观点的主要目的显然是希望扩大合同法的调整范围。从这一特定目的看来，该观点也有两方面不足：其一，采狭义合同说未必不能保护合同法未为规定的合同。将来许多新的合同，倘若是债权合同，即便不是有名合同，也可以无名合同之地位，名正言顺地受到合同法总则的调整，并准用最相类
似的有名合同的规定。其二，将许多在德国法上属于物权合同的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等放入合同法，并不妥当。上述合同若通过解释，纳入《民法通则》第85条的“合同”当中，当属可行。但起草中的合同法毕竟是债权合同法，合同法中的绝大部分规定对于上述几种合同并无多少可适用性，若将它们纳入合同法中，反倒会使合同法的内容驳杂不纯。 因此，在合同法起草过程中，虽然一直存在著对“合同”概念广、狭义的争论，54但有关合同法的历次文稿中基本上都坚持狭义的债权合同说之立场。只是在1998年12月以后，草案中出现了实质性的改变，并且在合同法正式通过（1999年3月15日）前不到2个月的时间，在广、狭义合同说之间的钟摆最终倾向了前者：
——1995年1月的试拟稿（即专家建议草案）第2条：“合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。
——1995年7月13日的试拟稿第2条：“合同是公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。与前一稿相比，只是将“当事人”予以具体化而已。
——1996年6月7日的试拟稿第2条：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。”进一步明确合同主体的平等性。
——1997年5月14日的徵求意见稿第2条与1996年6月7日稿相同。
——1998年8月的合同法草案第2条与1997年5月14日稿相同。55
——1998年12月21日的合同法草案（第三次审议稿）第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。这一改动并非只是措辞上的变化，它实际上表明立法者意识到还存在著“本法所称合同”之外的合同，而且“本法所称合同”未必就等同于《民法通则》第85条中所称的“合同”。
——1999年1月的合同法草案（第四次审议稿）第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定。”将“债权债务关系”改成民事权利义务关系。
——1999年3月1日的合同法草案第2条与第四次审议稿的第2条基本相同，只是将公民改为自然人。
——1999年3月14日的合同法草案第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定”。
“婚姻、收养、监护等有关身份的协定，适用其他法律的规定。”
转机的出现似乎肇端于王利明教授的一篇论文《合同的概念与合同法的规范物件》，56其中，作者力主“广义合同说”。57我们认为，该文中提出的四项观点是可以赞同的：1.行政合同不宜列入合同法；2.狭义合同说不足取，应采广义合同说；583.合同法总则在一定程度上对新的合同关系具有适用性；4.合同法要贯彻“合同自由”原则。
不过，该文中也存在著容易导致混乱的一些提法，其中最为重要的便是“典型的债权合同”与“非典型的债权合同”这对概念。作者未能令人信服地阐明何为“非典型的债权合同”，而作者采“广义合同说”的整个基础全系于此。笔者以为，“非典型的债权合同”的表述反映了王利明教授对民事立法现实的敏锐把握，但同时也反映了他在是否采纳“物权合同”问题上的犹豫不决；另一方面，王教授似乎同时又赋予“非典型权合同”其他的意义，这就是以合同关系是否需要求诸于民法中的其他部分的规则作为标准，来区分“典型”与“非典型”。凡是除了债法之外，尚须涉及婚姻法、人身权法、知识产权法乃至公司法、合夥法等部分规则之适用者，为非典型债权合同；反之，只需单独适用债法（或债权合同法），即足以解决问题的合同关系，属典型的债权合同。事实上，这样的区分是不必要的，而且除了容易招致混乱外，也是毫无实益的。在笔者看来，王教授提及的企业名称的买卖、联营协定、合夥协定、著作权许可使用合同、专利实施许可合同、商标使用许可合同以及自然人的肖像使用合同等所谓“非典型的债权合同”，实在都是真正的、道地的债权合同。另一方面纯粹的买卖合同这种所谓的“典型合同”也会涉及知识产权保护问题，“纯粹”的贷款合同也会涉及利率的管制问题。既然“非典型”的也是“典型”的，“典型的”又不“典型”了，那么，以此为基础的论证当然也就不能令人信服了。
不过，“广义合同说”的观点很快便产生了影响。在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，关于《合同法（草案）》的说明只是强调指出合同的民事性质和财产性质。59而在同年10月22日九届全国人大常委会第五次会议上，法律委员会关于草案有关问题的说明中对于合同概念的争论便有所反映。如其中提到“一种意见认为，限于债权债务关系的协定窄了，建议规定为，合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协定”。60但法律委员会并不打算接受广义说的观点，“有的委员、地方和部门认为，这里说的债务不限于欠钱还债的债权债务，用债权债务关系的协定来表达合同法的调整范围，总的看来是比较适宜的，法律委员会建议对此不作修改”。61一个月以后，根本性的改变出现了。“有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用民事权利义务关系为好。……因此，法律委员会建议，将该条修改为，‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定’。”62其后，1999年3月13日九届人大法律委员会关于《合同法（草案）》审议结果的报告中，根据代表的意见，建议在草案第二条中增加一款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协定，适用其他法律的规定”。63至此，现行合同法的第二条关于调整范围的规定底定于成。
2.2 实质性修改还是非实质性修改
《合同法》第2条—事关合同法调整范围的重要条文—对于合同法历次草稿中有关合同概念的规定进行的重大修改，究竟应当如何正确认识呢？这种立法上的修改，究竟是实质性的还是非实质性的？有的人认为，这一修改不是实质性修改。64其实不然。
首先，我们不难发现从1993年起草工作启动到1998年8月立法机关一直都坚持“债权债务关系”：何以一个月后就情况突变呢？其实，1999年1月7日至11日法工委召集的合同法座谈会上，对第四次审议稿之前的历次草案中将合同界定为债权合同的问题，进行了深入的讨论，认为草案作这样的选择，有利也有弊：利在将身份协议排除在外；弊在将物权合同排除在民法合同之外，新的合同关系无法纳入合同法调整的范围。65其别是物权合同，虽然有专家认为可在未来的《物权法》中规定一条“准用”合同法规定的条文，但《物权法》毕竟未出台，《担保法》等单行法律中现有的物权合同怎么办？这才是立法机关真正棘手而颇费心思的问题。
其次，我们对于法律委员会建议改“债权债务关系”为“民事权利义务关系”所根据的现由，不必过分认真。的确，法律委员会的修改理由中没有任何涉及到合同法调整范围扩张的字眼，只是形式化地提到“对债权债务关系一词容易产生不同理解”，“表述还是用民事权利义务关系为好”，但是人们对债权债务关系一词究竟容易产生哪些不同的理解呢？细究之下，不过是将债权债务关系理解为中国固有的“欠钱还债”的借贷之债，或是“仅限于债权债务关系”。
对于前一种理解，法律委员会已经明确地表示过态度（见本文上
一节）。既然肯定于前，若无必要，绝不至于自食其言于后。退一步说，13年前的《民法通则》也没有因噎废食，将债权概念弃置不用，13年后反倒每况愈下不成？再者说，“名者实之宾”，合同法里结实实规定了那么多种合同，人们不致于、企业家、法官和律师更不致于“望文生义”，糊涂到需要法律委员会来未雨绸缪。这种判断如果成立，那么法律委员会绝不会为此就轻易地将说过的话再收回去。 其实，后一种理解才是真正需要面对的。而要解决这一问题，就必然需从两派意见中去权衡取舍，要么取“广义说”舍“狭义说”，要么主“狭义说”否“广义说”。当然，法律委员会本来不需要对这样的学术性问题发表意见，如果它不想解决争论的话，完全可以固守以前的意见，不作任何修改。推测起来，法律委员会确实是想平息争论的。然而若无充分理据就妄下判断，未免不够慎重。中国式的圆通的智慧使法律委员会找到了第三条道路：既然两派争论缘民法通则第85条而起，乾脆回到民法通则的“原教旨”上去，这样既不用对孰是孰非作出实质性的判断，也不用为贸然下判承担任何责任，同时修改的目的又达到了，将来再有什么争论，让诸学说与实务去解决。这一策略性的步骤真正是“一石三鸟”。至于“表述还是用民事权利义务关系为好”，这样的理由，则明摆著是自欺欺人的表面文章。众所周知，民事权利义务关系其实和民法通则第85条的“民事关系”完全是如出一辙，66而《民法通则》第85条的“民事关系”一语，可谓是十几年来学界对合同概念纷争的源头。况且，已故的张佩霖教授很早就提出，结婚行为也符合民法通则第85条之定义，但按我国民法理论，婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同定义，但却又不是合同”的矛盾。67法律委员会决不至于对“民事权利义务关系”的多义性一无所知，68其之所以冒如此大的风险，反其道而行之，倘若不是要做出调整范围上的扩张，何必处心积虑，出此下策？所以，合理的答案是，从合同法调整范围不仅限于学理上所谓债权合同69这一意义上说，法律委员会建议将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”，乃是实质性修改。法律委员会所提出的一些理由，根本上就是一个“幌子”，是一种策略性的“藉口”而已。
注释：
29 如承包合同（民法通则第27条、80条、81条）、合夥协议（31条）、联营协议（51条—53条）、合同（72条2款、89条、106条、107条，111条—116条），涉外合同（145条）。此外，与合同有关的如保证、抵押、定金等（89条）、借贷（90条）、合同权义之转移（91条）、企业法人合并、分立（44条）等等。
30 “《民法通则》评析”，载于李静冰编《民法的体系与发展》，中国政法大学教材，1991年版，251页。
31 “正确阐述《民法通则》以建立我国的民法学”，载林亨元主编《民法与建立商品经济新秩序》，吉林人民出版社，1990年版，201页—202页。
32 梁慧星，“我国民法是否承认有物权行为”，《法学研究》，1989年第6期；王家福主编《民法债权》，法律出版社，1991年版，262页。
33 张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，568页。
34 粱慧星，前引文。其实，此处的合同完全有足够的空间解释为“转让合同（协议）”，从而在所有权的取得方面承认物权合同的存在。
35 徐开墅等著《民法通则概论》，群众出版社，1988年版，109页。值得一提的是，该书中认为“狭义的合同则专指当事人之间以发生债的关系为目的，相互为对立的意思表示而合意一致的行为，所以也称为债权债务合同”（同书172页）。
36 佟柔编著《民法》，法律出版社，1986年版，101页。
37 孙亚明主编《民法通则要论》，法律出版社，1991年版，76页。
38 顾昂然，《社会主义法制和立法工作》，中国政法大学出版社，1989年版，157页。
39 江平、张佩霖，《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年，240页。
40 《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，118页。
41 有意思的是，2001年第二次修正后的《商标法》第39条有两处重要的改动。“转让注册商标的，转让人和受让人应当签定转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用注册商标的商品质量”（1款）。“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”（2款）。
42 同样值得注意的是，2000年第二次修正后的《专利法》第10条第3款规定：“转让专利申请权或专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效”（3款）。
43 记名股份、记名债券以背书交付而为转让时，性质上为背书人（为原持券人、转让人）之单方法律行见见江平、方流芳，《新编公司法教程》，法律出版社，1994年版，196页。
44 末永敏和著，金洪玉译《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年版，81页
45 上揭书，227页。
46 李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，251页。
47 田山辉明著，陆庆胜译《物权法》（增订本），法律出版社，2001年版，103页—104页；我妻荣，有泉亨，《日本物权法》，五南图书出版公司，1999年版，202页—203页。但在中国现行法上并没有“善意取得”这样的制度安排。
48 末永敏和，前揭书，94页。
49 2001年修正的《中华人民共和国著作权法》第25条规定：非为著作权财产整体转让，而为其中各项具体的利用权转让的，“应当订立书面合同”。“权利转让合同包括下列内容：……（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期方式；（五）违约责任；……”。同法第53条还规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任”。显然，立法者将著作权转让合同理解为“债权合同”，而且进一步仅仅理解为“买卖合同”，其对于转让的界定过分狭窄，即使在“债权合同说”下，也是不尽合理的。对这种立法上明确规定了的“转让合同”，当然就无人为地强作解释的必要。
50 江平、方流芳《新编公司法教程》，197页；另见关于无记名公司债转让部分，同书113页。
51 关于让与担保，可参见梅仲协前揭书第105条、106段。关于证券让与担保，参见李哲松前揭书，308页；近江幸治著《担保物权法》，法律出版社，2000年版，251页以下，285以下。而流质条款、流抵条款，在我看来有其合理的一面，但可以通过“显失公平”的概念涵盖吸收，其不合理的一面，则是过分地干预了当事人的意思自治，容当另文探讨。
52 谢怀轼著《票据法概论》，法律出版社，1990年版，105页。
53 王利明、崔建远，《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社，1997年版，1页—7页。需要注意的是，该书中作者将合同分为广义的、狭义的、最狭义的三种，其所谓的广义的合同与民法（私法）无关，不属于本文探讨的范围，而该书中狭义的合同等于本文中的广义的合同，该书中最狭义的合同等于本文中狭义的债权合同，正是经过这种对应后，我认为王、崔两位先生是持本文意义上的广义合同说的。下文引用时不再说明。
54
参见孙礼海主编《中华人民共和国立法资料选》，法律出版社，1999年版，74页、76页、120页。 55 笔者手头没有合同法的1995年10月稿、1996年5月稿、1997年4月稿，1998年7月稿，故无法引证。但推测起来，谅与上引各相应时期的稿子不致有太大的出入。
56 载《法学前沿》第2辑，法律出版社，1998年9月，1页—12页。
57 见前注53.
58 就民法通则第85条而言，我们认为广义说是可取的；而从合同法第2条来说，则不尽然。
59 参见孙礼海主编前注54引书，4页。
60 前注引书，9页。
61 前注引书，13页。1998年12月21日九届全国人大常委会第六次会议上“全国人大法律委员会关于合同法（草案）修改情况的汇报”。
62 前注引书，17页。时为1999年1月25日。
63 前注引书，25页。
64 王胜明同志认为：“不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协定，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后，适用范围就宽了，没有这个意思。全国人大法律委员会是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解，建议把债权债务关系修改为民事权利义务关系。”见全国人大常委会法工委民法室编著《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社，2000年版，224页。
65 参见杨立新，《合同法总则》（上），法律出版社，1999年版，15页；前注引书，221页。
66 法工委官员肖峋先生在其与他人合著的《中华人民共和国合同法释论（总则）》（法制出版社，1999年版，71页—73页）中认为：规定合同的内容是权利义务关系，实在范围太宽，按草案说明实指“经济贸易关系”，即王家福教授说的“动态财产关系”和王利明教授说的“交易关系”。另一种意见“债权债务关系说，没有被采纳。可是这种意见也没有被否定”。草案说明也回答了这个问题：“本条关于合同的定义是根据民法通则的规定作出的”。肖先生此段观点足以映证上述的分析结论。
67 前注39引书，183页；参见本文前述谢怀轼老师的观点。
68 1999年3月13日法律委员会关于合同法（草案）审议结果的报告中，第一条修改意见就是在草案第二条中增加一款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协定，使用其他法律的规定”。这只是对合同概念“扩大化”之后的弥补措施而已。但身份协议的订立要不要使用合同法第二章？其有效性问题，于其他法律无规定时，可不可以使用合同法第三章？这些问题法律委员会似乎并不关心。
69 其实，修改之前草案第二条规定“发生、变更、消灭债权债务关系的合同”，原本就不限于债权合同，只是长期以来人们误把“债法上的合同”等同于“债权合同”，以致于出现理解上的错误。
买卖合同论文范文第4篇
[关键词]：经纪人；证券公司；法律地位
一、问题的提出
证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。
二、国外证券公司经纪人的法律地位
证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。
（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察
现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。
理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。
（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察
理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权 （人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。 由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券
交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l 5、1 6条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考
（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证
确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第 103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。
1、委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。 民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第41 4条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。 日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l 4条规定，行纪行为是有偿法律行为。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l 977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。 台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人 （投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第1 37条规定了“中介”二字。 《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。
3、行纪与信托的不同
我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。
可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。
（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务
I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。 需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第 71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。
2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l 40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。
（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务
1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。
2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在经济交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第 425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。
总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。
注释：
① 吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：中国金融出版社，1993.771。
③ 张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。
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⑤ 杨志华，证券法律制度研究[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。
⑥[10] 陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。
⑦ 王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。
⑧ 何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
⑨ 罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]， 1982年英文，226。
[11] 王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。
[12] 吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。
[13] 参见Japanese Securities Regulation， p.138。
[14] 李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。
[15] 梁慧星，中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16] 梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17] 余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会，1990.128。
[18] 王家福等，合同法[M].北京：中国社会科学出版社，1986.301。
[19] 周小明，信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1996.18。
买卖合同论文范文第5篇
一、两大法系理论基础的区别
法律制度是一个高度抽象而又十分严谨的逻辑结构体系，体现着立法者和具有造法功能的法官的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美法与大陆法系法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。
（一）大陆法系法的理论基础：区别论
大陆法系法的理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate， 即作为内部关系的被人与人之间的合同）与权限（authority，即作为外部关系的人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管被人在委任合同中对人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如穆勒菲尔茨指出的：“如果在被人与人之间的合同中规定了对人授权的限制，也不过是向人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱人的权限。”[1]
大陆法系在初期（包括1804年《法国民法典》）并不区分权限与委任合同。但到了后来，尤其是在德国学者拉邦德（Laband）于1866年发表《权授予及其基础关系的区别》一文之后，以德国为代表的大陆法系开始区分权限与委任合同及其他基础关系。[2] 例如，在大陆法系的荷兰，被人和人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议的场合，通常表现为合同关系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被人和人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于法调整的范围。相反，法主要调整人所拥有的拘束被人的权力。[3]
大陆法系中的区别论是以概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。而抽象化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性。因为，各类权限是抽象的，有些权限比其他权限更为抽象。例如，委任合同在某些形式中对权限施加限制的重要性要超过在其他一些形式中限制的重要性。[4] 为解决这一问题，采纳区别论的大陆法系民法典都要详细列举商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定每类形式中权限的范围。每类形式的特点取决于被人与人之间的内部关系。因此，以德国民法典为代表的大陆法系民法典倾向于为各种不同形式的关系确定不同的法律规则。例如，施米托夫列举了德国法上的13种人，包括非商业人、法定商业人、一般商业人、特别商业人、商业人、店员、佣金人、商业经纪人、小经纪人、保险人、运输人、内陆承运人和海上货物承运人。[5] 而没有采纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如此烦琐的形式。例如，《法国民法典》未对作出专门规定，仅在第1984条对委任合同作了全面规定；《法国商法典》也仅对佣金人和诸如股票经纪人、承运人等特别的人作了原则规定。相比之下，英美法上的等同论作为的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的形式相协调的困难。
（二）英美法系法的理论基础：等同论
英美法系不区分与委任合同，其法的基础是被人与人的等同论 （the theory of identity）。所谓等同论，是指人的行为等同于被人的行为， 也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。因为作为被人他我（alter ego）的人，已经得到了相应授权，并在权限范围内实施法律行为。[6]
该观点与拉邦德的区别论泾渭分明。据施米托夫的考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍；而英美法系却没有接受拉邦德的理论，致使等同论在英美法系扎根生花，从而形成了的一般概念，避免了对不同的形式进行烦琐的肢解和分割。因此，的一般概念可以作为实践中出现的各类关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。[7] 无怪乎，鲍斯泰德认为，区分专门人与一般人意义不大，区分经纪人和商也是如此。[8]
（三）区别论与等同论的区别
区别论强调三方关系中的两个不同侧面，即被人与人之间的内部关系，被人和人与第三人之间的外部关系；权限的授予可以被视为一种由被人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调关系对外的一面。因此，第三人有权信赖的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道 人事实上没有得到授权、或者被人限制了人的权限，被人也不得通过对人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。[9]
与区别论不同，等同论笼统地把人行为视同于被人行为。即使是人的行为，其产生的结果也和被人亲自为之一模一样。由于英美法不强调区分被人与人之间的内部关系，以及人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在人和被人之间，谁和第三人进行交易并不重要。
区别论和等同论作为法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的理论毕竟无法覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的形式，在应对某些具体问题时难免显得苍白无力。因此，尽管等同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的形式作出妥协。只不过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与实践的冲突程度较小。
这种冲突主要局限于保护那些与未获授权的人订立合同的第三人的问题。区别论指导下的法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的法则侧重保护被人的利益。等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产所有权的问题相似。
为了向商业实践作出妥协、保护善意第三人的利益，等同论在成文立法（如英国1889年《人和经纪人法》（Agents and Factors Act，1889）第92条、1979年《货物销售法》（The Sale of Goods Act，1979）第24、25条）之中，或者在判例法（如不容否认理论）之中承认了一些妥协性的例外规则。其中，1889年《人和经纪人法》也是建立在不容否认理论基础之上的。可见，在英美法中，除非创立修正性法理，或成文法另有规定，关系的成立与否完全决定于被人的同意。鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要制定一般的成文法，或者对特别成文法（如1889《人和经纪人法》）中蕴含的法律政策作出扩张解释。实际上，大陆法系中的区别论也是从德国1861年《德国商法典》第49条规定的一般权限制度中演绎出来的。[10]
笔者认为，等同论与区别论的差异是相对的。例如，英美法学者开始区分权限（authority）与权力（power）的概念。在不容否认和法律自动构成的场合，虽然人没有获得被人授予的权限，但拥有拘束被人的权力。就不容否认理论而言，该理论虽然被一些英美法系学者认为是理论中的例外，但由于该理论出发点在于维护善意第三人的利益，而且不要求被人向人授权的主观意思表示，其适用范围十分广泛。又如，英国1982年的Waugh v. H.B.Clifford Sons Ltd.案[11]也严格区分了关系的内部方面与外部方面。因此，不能过分夸大等同论与区别论的差异。
二、被人身份不公开的与大陆法系中的间接之区别
（一）大陆法系中的间接
所谓间接，指行为人以自己名义、为被人之计算而为法律行为；其法律效果首先对间接人发生，再依内部关系移转于被人。[12]可见，间接人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被人。
但大陆法系包括我国台湾省民法学界通说认为，“民法所称，以直接为限，所谓‘间接’乃的类似制度，而非真正的”。[13]行纪是大陆法系中间接的表现形式。从立法上看，大陆法系的德国、日本、台湾的一般仅指直接。其概念强调人必须以被人的名义实施法律行为。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为承担民事责任。”由此可见，我国《民法通则》所规定的“”概念亦坚持名义标准，强调人以被人的名义实施法律行为。因而，中国《民法通则》与德国、日本的立法例相同，仅指直接。许多大陆法系国家在商法典，而不是在民法典中规定间接。
关于的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：以谁的名义与第三人订立合同，就由谁去享受权利、承担义务。间接包含了两重法律关系，即被人和人的内部关系、人和第三人的外部关系；间接的目的也是为了被人的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。因此，其最终法律后果还是归属被人，只不过先由人承担一切法律后果，再由人将这些后果转移于被人。在发生纠纷时，一般先由人承担对第三人的法律责任，然后，人对被人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。
1.法国的立法例与学说
根据《法国民法典》第1984条之规定，为使被人越过人、直接对第三人取得权利和义务，人必须以被人的名义实施法律行为。《法国商法典》第94条第1款把行纪人（Commissionnaire）界定为，“以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的人”。通说认为，行纪人不能在其委托人与第三人之间创设直接的法律关系。行纪人以自己名义而缔结法律关系，独自承受该法律关系的约束。至于委托人与行纪人之间缔结的行纪人须以自己名义、但为被人计算的协议，也只在委托人与行纪人之间生效。只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与第三人之间缔结的外部交易的法律效果转移给委托人。
也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接的法律关系。债务诉讼说认为，根据《法国民法典》第1166条之规定，如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张行纪人对第三人享有的债权。自愿让渡说则认为，在行纪人从第三人收到货物之前，委托人不是行纪人的债权人，而且行纪人自其收货之时起对第三人不享有诉权。因而主张，应当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，以诉讼上的代位权为辅。
《法国破产法》第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说来，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三人提起追索价款之诉。如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请求第三人交货；如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。通说指出，购货行纪人直接为委托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由委托人转交第三人而已。[14]
可见，法国民法中缺乏身份不公开的被人第三人或者被第三人的一般理论，但是有一些法则调整间接中的三方法律关系。
2.德国的立法例与学说
《德国民法典》规定了直接，没有规定间接，而且在第164条第2项规定，“人所为的意思表示不能辩明是以他人的名义为之者，应认为是人以自己名义所为的意思表示”。在这种情况下，人并不直接为被人取得权利、设定义务，而是为自己取得权利、设定义务。但是，德国法院在判例中对于僵硬的直接原则也作了一些松动、灵活的解释。第三人的利益越是不需要了解被人的身份，法院越是不要求第三人一定能够辨别人究竟为谁而作出意思表示。一些学者认为，如果第三人缺乏仅与人缔结法律关系的特别利益，即使人没有向第三人声明自己是人，或者没有说明谁是合同的当事人，人缔结的买卖关系直接对被人生效。[15]
《德国商法典》第383条至第406条详细规定了行纪。第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。尽管德国商法中行纪人与英美法系中经纪人（broker）的经济功能相似，但并不在委托人与第三人之间直接创 设法律关系。
《德国商法典》第392条第1项规定，由行纪人缔结的法律行为所产生的债权，在其转让给委托人之前，委托人不得对债务人行使。根据《德国商法典》第384条之规定，委托人仅有权随时请求行纪人把债权让渡给自己；而且要遵守一项限制：即根据《德国商法典》第399条之规定，行纪人在其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权从其为委托人创设的债权中扣除自己应得的金额。
但是，委托人与第三人之间还是存在一定的直接法律关系。根据《德国商法典》第392条第2项规定，在委托人与第三人的关系中，即使行纪人缔结的法律行为所产生的债权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人。换言之，行纪人以自己名义取得的债权，视同委托人的债权。但是，这种直接的法律关系只适用于有利于委托人的场合。从第三人的角度说，第三人必须把自己的债权人视为行纪人，第三人无权主张以自己所负的债务与委托人对自己所负的债务相抵销。[16]
3.荷兰的立法例与学说
人以自己的名义、但为了被人的利益与第三人订立合同，必须对合同自负其责，他无权拘束被人。这种情形在荷兰法学著作中一般称为间接。在一些间接的情形中，第三人甚至不知道人是在为他人实施民事法律行为。这些情形在法学著作中一般被称为“隐藏（hidden representation）”。间接的经典案例大多发生在佣金的情形，即被人和人之间是行纪合同关系，被人和第三人之间不建立任何合同关系。被人和人之间的佣金合同，无论第三人是谁，人都被视为和第三人交易的唯一一方当事人，即使当第三人知道人是代被人实施行为，并且确切知道被人的身份也不例外。这种情形实际上就是间接，而不是隐藏，因为第三人有可能知道被人和人之间的关系。[17]
4？斯堪的那维亚法的立场
斯堪的那维亚行纪人法源于1914年的瑞典法。之后，挪威1916年的法与丹麦1917年的法都步其后尘。第三人在对行纪人提起的破产诉讼中，能否代位行使行纪人对被人的债权？斯堪的那维亚立法者都采取了否定态度。但是，许多学者认为，行纪人为身份不公开被人而实施法律行为的事实应予考虑。
如果第三人是债务人，斯堪的那维亚法与德国法一样，强调对委托人的保护。根据民事的规则，委托人一般有权直接第三人，除非人对第三人的财产享有留置权；而根据商事行纪的规则，只有在第三人不如期履行债务、人破产等特定情形下，委托人才能第三人。在这些情形下，无需债的转移，委托人即可获得债权。委托人第三人时，只要把自己第三人的意思通知人即可。而在德国法中，委托人必须请求人让渡债权，如果必要的话，还要人。[18]
此外，斯堪的那维亚法在购货行纪人的场合，还确认委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说来，委托人在委托行纪人购货的场合，立即取得对货物的所有权。委托人的这种所有权不仅具有对抗第三人的相对效力，而且具有对世的绝对效力。由于斯堪的那维亚法对于物权的转移实行协议转让主义，而非实际交付主义，因此物权转移未被公示的事实在斯堪的那维亚法中并不重要。[19]
5？瑞士法的立场
瑞士实行民商合一主义，没有独立于民法之外的商法典。凡是与商事人有关的事项均由《瑞士债务法典》统一调整。当然，在瑞士也存在一些仅适用于特定商人的特殊法律规范。
瑞士法严格区分直接与间接。受德国民法学家卢莫林（Max Rumelin）的影响，1911年《瑞士债务法典》第32条第2款规定，如果第三人没有仅与人缔结法律行为的特殊性利益，人可以不用委托人的名义，而直接为委托人承担直接的法律效果。因此，只要买主的身份对于第三人来说无足轻重，购货人可以直接为委托人取得标的物所有权。《瑞士债务法典》还为人与委托人关系、人与第三人关系的区分原则规定了一个例外。根据该《法典》第401条第1款和第2款之规定，委托人向人履行合同债务后，就依法取得了人对第三人享有的权利。这一点与斯堪的那维亚法在委托人与人之间的内部关系、以及在委托人与第三人之间的外部关系中强调保护委托人利益，而不问人意思表示的思路，以及与英国法中人享有留置权的制度十分相似。[20]
（二）英美法系中的被人身份不公开制度
1、被人身份不公开制度的定义
被人身份不公开（undisclosed agency），指第三人在与人缔结法律关系时不知道存在被人的关系。在这种特殊的关系中，第三人认为自己的合同对方当事人就是人，人就是合同权利义务关系的承担者。因为，人既不明示以被人名义，也不明示为被人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示。在这种情况下，人事实上得到了被人的授权、拥有权，但他在订约时根本不向第三人披露关系存在的事实，既不说明被人是否存在，更不指出被人是谁，而以自己的名义开展商事活动。因此，第三人在和人缔结交易时，并不知道被人的存在，往往认为人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的对方当事人。此种经常适用于第三人根本不愿和被人、而仅愿意和人进行商事活动的情形。
需要指出的是，身份公开的被人（disclosed principal）和身份不公开的被人（undisclosed principal）是两个互相对应的概念。按照英国法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被人的存在，而不认为自己是单独和人打交道，被人的身份就算是公开的。至于被人究竟是谁，被人的姓名是否告知第三人、第三人能否查清被人的姓名，都无关紧要。因此，鲍斯泰德一书把身份公开的被人分为显名被人和隐名被人。[21]《美国法重述》（Restatement of the Law of Agency）一书则把身份公开的被人分为身份公开的被人（disclosed principal）和身份部分公开的被人（partially disclosed principal）。所谓身份部分公开的被人，指第三人知道与他进行交易的人是人，但不知道被人的身份。[22] 实际上，此处的身份部分公开的被人制度即是隐名制度。
2、被人身份不公开制度的内容
（1）身份不公开的被人享有介入权
在英美法上，身份不公开的被人有权以自己的名义，直接介入人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人。[23]此即身份不公开的被人的介入权。被人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同债务与责任。因此，只要人在身份不公开的被人授权范围内缔约，身份不公开的被人就可以直接取得该合同的权利义务关系。可见，在其行使介入权时，身份不公开的被人与显名被人、隐名被人具有极为相似的法律地位，相互间在权利义务上并无实质区别。
但是，身份不公开的被人行使介入权必须具备两个前提条件：一是必须有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被人，并能确定被人的姓名；二是人与第三人的合同不因人的人身因素而签订。[24]换言之，身份不公开的被人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：
第一，身份不公开的被人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。英国法院在1887年的United Kingdom Mutual SS Assuruance Association v. Nevill案[25]的判决中就确认了这一原则。在该案中，一艘船舶的执行共有人作为互保协会的会员，根据协会规则为该船舶投了保。保险单和协会规则规定，只有协会会员才对保险费的支付负责。后来，该执行共有人破产。协会于是对船舶的另一共有人提起支付保险费之诉。但被告不是互保协会会员。法院判决原告败诉。理由是，合同条 款明确规定只有互保协会会员才负责支付保险费。
第二，第三人如果基于信赖人的人身因素而与其缔约，身份不公开的被人也不享有合同介入权。英美法院尽管原则上采信口头证言，以证明人实际上是代表身份不公开的被人而缔约，但一般认为，如果被人或人的身份在特定情况下是一个至关重要的因素，那么未公开身份的被人不得行使介入权。[26]
有人可能会说，在所有被人身份不公开的情形中，第三人都只愿与人缔约。如此以来，所有身份不公开的被人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片面的看法，不仅不符合被人身份不公开的理论，也不能反映英美法院的司法态度。实际上，英美法院真正限制身份不公开的被人行使介入权的情形并不很多，大致上可以分为两类：
第一，积极意义上的限制类型
如果第三人非常注重人的人身因素（personal reasons to agents），如自身技能和支付能力等，身份不公开的被人不得行使介入权。在这种情形下，人的人身因素是第三人与人缔约的唯一基础。第三人往往明确地只想和人缔约，而不愿意和其它任何人缔约。
英美法学者经常引用的关于这种情形的判例是 Greer v.Downs Supply Co.案[27].在本案中，第三人为了抵销人对其所欠的债务，而与人订立了木材买卖合同。人不仅用被人的信纸接受定单，而且声称被人的姓名就是自己的商号。之后，身份不公开的被人以人与第三人所订合同为基础，向第三人提起了追索货款之诉。上诉法院认为，被人无权第三人；理由是：第三人与人缔约完全出于二者间的个人原因，未公开身份的被人无权介入合同。也就是说，如果第三人特别看重人自身的原因，而且这些因素诱使第三人只与人订立合同，而不愿与被人或者其他人订立合同，未公开身份的被人无权介入人订立的合同。
类似地，所有人身性质较强的合同，如合同利益不可让渡、合同履行必须由缔约方亲自完成的合同，都不允许未公开身份的被人行使介入权。例如，第三人雇佣一个画家为自己画像，就是一个涉及画家个人技能的人身性质较强的合同。第三人恰恰是由于画家的个人艺术造诣而与之缔约，因此该合同不允许由他人替代履行，画家也不能在任何时候告诉第三人自己是在为未公开身份的被人缔约。[28]
第二，消极意义上的限制类型
有些第三人在和人缔约时并不注重人的人身因素，而是对身份不公开的被人十分反感，若其知道被人的身份或者知道人是在代表被人而实施法律行为，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的被人能否行使介入权呢？
在这种情况下，英美法院通常认为，第三人的这种理由不能阻止被人行使介入权。在Dyster
v.Randall Sons案[29]中， 原告知道被告无论如何也不愿把一块土地卖给他。于是，原告就雇了一个人去与被告谈判，并签订了土地买卖合同。但人没有向被告说明，自己是在替原告缔约。之后，被告发现人是为原告缔约，遂以自己被人欺诈为由拒绝履行合同。法院认为，本案中的原告作为未公开身份的被人有权申请强制履行这份合同。因为该合同不具有人身性质，真正买主的身份并不是合同生效的要件之一。因此，即使人没有告诉第三人自己为被人缔约，被人也知道第三人不会与自己缔约，也不能剥夺被人的介入权。[30]
但是，如果人对被人的身份作出了错误的意思表示，情形就大不相同了。例如，在 Arcber v.Stone案[31]中， 被告明确地询问人阿切尔是否代表被人施密斯时，阿切尔撒谎说“不是”。当阿切尔请求强制履行合同时，诺斯（North ）法官指出，人的这一请求不予支持。因为，人以误导性的意思表示诱使第三人与之缔约，一旦第三人知道人撒谎，便不会与之缔约。
这些判例表明，除非合同是人身性很强的合同，只有当人明确否认自己代表被人时，被人才不享有介入权。
前面探讨的情形是，第三人有权以人身性合同为由对抗被人的诉讼。那么，被人能否以人身性合同为由对抗第三人对自己提起的诉讼呢？虽然英美法系还缺乏此种判例，但学界通说认为，回答是肯定的。[32]当然，也有否定观点。因为，人是根据被人的委托而隐藏关系、以自己名义与第三人缔约的。如果允许被人在之后的合同诉讼中对抗第三人，则有失公正。笔者认为，我国的立法与学理解释也应采取通说。只有这样，才能维持被人与第三人之间的实质性平等。
（2）第三人享有选择权
第三人在发现了被人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求被人或人中的任何一人履行合同债务，也可以向被人或人。第三人一旦选定其中一人请求承担义务，他就不能改弦易辙，对另外一人。第三人对其中一人提讼程序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另外一人再行。因为，在显名与被人身份不公开的中，债务的内容与主体只有一个，第三人人或被人中的一方都可以导致债务的消灭。
只有当第三人得知被人的存在和身份后，才能产生第三人的选择权。而要构成有效的选择，需要具备两个不可或缺的要件：一是第三人完全了解相关的所有事实；二是其实施的意思表示明确的行为足以表明，他已经选择了人或被人中的特定一方当事人履行债务。至于什么是意思表示明确的行为，则根据不同的事实予以确定。但是，英美法系法院的判例很少承认不可撤销的选择行为。虽然不少判例提到了选择权理论，但往往认为本案中第三人的行为不具备有效选择权行使的标准。[33] 例如，在Clarksen， booker Ltd v. Andjel案[34]中， 人从原告公司购买机票时，没有声明自己替被人购票。人获得机票后未向原告公司支付票款。在得知被人的存在后，原告公司同时向人与被人写信请求付款，然后向法院被人。后来，原告公司发现被人缺乏偿债能力，于是撤诉，转而对人。人辩称，原告公司对被人已经构成选择权的行使，原告公司不能再人。法院认为，第三人的行为不构成选择权的行使。难怪有学者认为，最为稳妥的看法是，只有第三人对人或被人的诉讼一直坚持到底，才算构成选择权的有效行使。[35]也有学者认为，基于公平原则，第三人在行使选择权时，如果被告缺乏偿债能力，可被视为正常的商业风险。
此外，如果身份不公开被人实施了欺诈行为，尽管人对此不知，第三人也有权提起撤销合同之诉。否则，会使被人或人从中获取不当利益。同样，在人实施欺诈行为的情形下，在人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗人；在被人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗被人。[36]
3、被人身份不公开制度的历史沿革
尽管有学者认为，被人身份不公开制度可以追溯到中世纪的货物保管人（bailiff）；但通说认为，被人身份不公开制度发源于18世纪的英国。[37]
当时，商品交换节奏缓慢，被人往往委托人直接占有自己的货物，人直接与第三人订立即时交货的合同。第三人只关注人，对于被人的身份是否公开则不感兴趣。在这种情况下，被人与第三人都各自与人单线联系，被人与第三人根本不必建立任何合同关系。
但是，到了19世纪，随着 贸易活动的频繁、商品流转的加快和信用交易的增多，商业人被迫承担越来越大的商业风险，商业人的破产极为普遍。因此，在最早的法院判例中，被人被允许在人破产时行使介入权。
在这类案件中，商接受被人委托向第三人出卖货物，第三人已经向人支付货物价款。但人在把价款转交给被人之前陷入破产。于是就产生了这样一个问题，即货款的所有权是属于被人，还是属于人或人的债权人？英国法院的态度是，当人破产时，被人就其委托人出卖货物所得价款的所有权优先于人破产程序中的债权人的债权。斯图嘉教授主张，由于被人将其货物的占有和控制让渡给人之后，货物的所有权仍属于被人，因此，货物的价款不属于人的破产财产。而且，被人也可以直接向第三人主张货物的价款。[38]后来，法院判例确认，被人有权就人签订的合同第三人，不管该合同是否已经部分履行。与此同时，第三人被人的权利也骤然出现。因此，在19世纪初期，身份不公开的被人第三人的权利、以及第三人身份不公开被人的权利最终得以牢固树立起来。
4、对被人身份不公开制度合理性的争论
从19世纪以来，英美法学者们对被人身份不公开的合理性一直是讼争纷纭。许多学者曾把被人身份不公开的斥为异端邪说，认为它不合理、不公平，并且违背基本法理。英国的波洛克（Frederick Pollock）爵士多次重申：“千万不能忘记这样一条基本事实：有关身份不公开被人的权利义务关系的所有法律，与合同法的基本理论背道而驰。不是缔约人的当事人竟然有权合同的一方当事人，除了在英国和美国，都是闻所未闻的。”[39]霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）认为，“我本来以为与一个好友订立合同，但法律允许一个我从未听说过的陌生人冒出来与我建立合同关系，这显然与常理相悖”。[40]美国法学家阿姆斯（James Barr Arms）认为，“如果某项建立已久的理论，包括身份不公开被人的理论忽视了基本的法律原则，那么把这一理论称为四不象并不为过”。[41]此外，法官和律师也对被人身份不公开的学说持抵制态度。因为，该学说增加了他们解决争讼的难度。他们忠实地坚持合同相互关系的理论：既然第三人对被人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同的相互关系只能建立在第三人和人之间。[42]
被人身份不公开的尽管被英美法系不少学者斥之为合同法中的怪异，被认为了违反了法律的基本原则，但在大陆法系却受宠有加。法国法学界惊呼这是“一项十分实用、有效的法律制度”。乌尔曼（Levy Ullmann）教授认为，该制度新颖独特。兰尼西诺教授（Popseco Ramniceano）指出，该制度为大陆法系解决中的难题提供了一把金钥匙。德国法学界更把该制度视为德国法改革的样板。他们明确强调，被人身份不公开的不是怪异，而是具有广泛的实用性和较高价值的法律制度；德国法学界在意识到现行问题解决办法存在局限性之后，这一制度在不少方面都是德国法理进一步发展的目标取向。[43]可见，大陆法系不少学者认为被人身份不公开的制度在解决不少棘手的问题方面大有可为。
穆勒菲尔茨认为，被人身份不公开的不仅允许第三人与人之间的与应诉，而且允许第三人与幕后被人之间的与应诉。因此，这种制度对于把合同由双方关系转化为多方关系作出了有益贡献。由于人的权是被人授予的，被人不仅引发了合同的缔结，而且最终承受合同的利益和不利益，因此身份不公开被人与合同之外的一般陌生人还是有严格区别的。从合同法的角度看，以自己名义订立合同的当事人不仅有可能为自己设定权利义务，而且有可能为他人设定权利义务。人当然可以用自己名义为身份不公开被人设定权利义务。允许身份不公开被人与第三人之间互相与应诉，就可以更加公平合理、简便快捷地协调被人、人与第三人之间的利益关系。[44]
实际上，被人身份不公开的制度在英美法系遭到批评，也从一个侧面说明了这一制度对于英美传统合同法理论的一大突破。传统合同法理论坚持合同的相对性（privity of contract）理论，认为合同的效力仅及于缔约当事人，只有合同当事人才受合同的拘束，任何第三人均无权请求合同当事人履行合同债务，法院也不保护这种请求。传统合同法理论原则上禁止合同当事人把合同债权转让给第三人。此外，英国法缺乏法国法上的直接诉讼制度。因此，买方无权以担保责任违反为由直接向其卖方直接供货的供应商，受害者也无权直接侵权人的保险公司。[45]
令人费解的一个理论问题是，既然英美法系传统上反对扩大合同当事人的范围，英美法系怎么又允许身份不公开的被人对第三人提讼呢？
被人身份不公开的制度在英美法系最终得以破土而出的原因之一在于，英国法院认为，人是“表面上”和“名义上”的合同当事人，而身份不公开被人是“实质上”的合同当事人。[46]尽管人在事实上是缔约人，但身份不公开被人在法律上、客观上、效果上、实质上是缔约人。因此，尽管在18世纪之前，英国法院还没有出现有关被人身份不公开的判例，曼斯菲尔德勋爵就非常自信地在1785年指出，被人身份不公开的制度已经牢固地确立起来。[47]
丹宁勋爵在1949年的一个判例中，[48]还试图运用“使第三人受益的合同（contract for the benifit of third parties）”论证被人身份不公开的合理性：即使合同中对于关系只字未提，身份不公开的被人也可以第三人，因为合同是人为被人利益而签订的。但正如穆勒？菲尔茨指出的，英国法中的“使第三人受益的合同”与“被人身份不公开”是两个互不相容的概念。[49]笔者也赞同这一观点。因为，在使第三人受益的合同中，当事人只能为第三人设定权利和利益，而不能为其设定义务和负担；而在被人身份不公开的活动中，人既为被人设定权利和利益，也为被人设定义务和负担。
青山挡不住，毕竟东流去。随着贸易活动的发展，特别是经纪人（broker）的出现，被人身份不公开的和隐名在商业活动中非常普遍，被人的身份对第三人来说，并不具有特别的兴趣和重要性。因此，尽管被人身份不公开的有诸多缺陷，但英美法系许多学者认为，应保留和发展这种制度。古德哈特（Goodhart）和哈莫森（Hamson）教授所指出，“允许身份不公开的被人向第三人直接付款至为公平，特别是在人是商（factor）、不能向第三人支付价款时尤为如此。在这种情形下，如果人破产，被人又不被允许直接从第三人处获得价款，被人只能从人的破产财产中获得微薄清偿。毫无疑问，第三人愿意直接向被人付款，人的其他债权人也没有任何正当理由从被人自己的货款中揩油。”[50]还有不少学者努力为这种制度寻求理论依据。阿密思教授认为，人和身份不公开的被人之关系可以理解为受托人和受益人之关系。古德哈特和哈莫森教授认为，身份不公开的被人是人的默示受让人，是转让（assignment）的最原始与极大受限制的形式。斯图嘉教授则非常反对这种观点，与其法理论相一致，他倾向于从权利传递（transmission）的角度来观察身份不公开被人的法律地位。[51]
上述各种观点仁智互见，大多是从法理学的角度考察的。从法经济学的角度去看，被人身份不公开的之所以在英美法系扎根发芽 ，其根本原因在于它有利于确保商事活动的便捷性和降低交易成本。也正是由于如此，法律才有必要对此种设定一套特别而详细的规则，以严格规制其适用范围和法律效果。
（三）英美法上不公开被人身份的与大陆法上间接的本质区别
英美法系不存在大陆法系中间接和直接的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名和不公开被人身份的制度。这是两大法系在制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的被人，竟然能够根据所谓的“身份不公开的被人的法理”、直接介入到人和第三人签订的合同中，这在大陆法系看来似乎有些不可思议。当然，尽管英美法承认以自己名义实施法律行为的人有权在被人与第三人之间创设直接合同关系，但区分人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被人、人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，在不公开被人身份的中，人自己要对其所签合同负责；而在显名中，人一般要退出其所签合同，因而人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系（privity of contract）”。这也是英美法把分为显名、隐名和不公开被人身份的的原因所在。
虽然英美法上的不公开被人身份的与大陆法上的间接有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接关系中的委托人不能直接介入人与第三人订立的合同。只有当人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的被人毋需经过人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被人，也可以直接对被人行使请求权或诉权。换言之，只需人同第三人所订的合同，就能使身份不公开被人直接同第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。
大陆法系原则上不承认间接中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提讼；贷款人坚持不的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提讼。”这是否意味着我国有限制地承认间接委托人的介入权呢？回答是否定的。根据《民事诉讼法》第56条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委托人仍然不能直接第三人，更不能直接介入间接人与第三人所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中的问题，二者没有必然联系。
三、两大法系间接制度的融合
在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的法出现了相互移植、相互融合的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的活动，减少国别法对国际活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际法律文件，一些国际性学术团体也为法的统一作出了有益探讨。其中，英美法的影响渗透到几乎每一个国际法律文件。1978年的《法适用公约》、1983年的《国际货物销售公约》和1986年欧共体的《关于协调成员国间有关商法律的指令》都是为了协调两大法系有关制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。
（一）《欧洲合同法原则》
1、调整对象
欧洲合同法权威学者联袂推出的1998年11月版本的《欧洲合同法原则》（The Principles of European Contract Law）第三章对人的权限作了规定。该章包括三节内容：一般条款、直接与间接。该章的调整对象是人（agent ）或者其他中介人（ other intermediary ）在代表被人与第三人订立合同时拘束被人的权限。但是，该章不调整法定的权限和公权力机构（含法院）指定的人的权限，也不调整人或中介人与被人之间的内部关系。
《欧洲合同法原则》把区分为直接（direct representation ）与间接（indirect representation）。如果人以被人的名义实施法律行为，应当适用直接的法律规则，而不管被人的身份是否在人实施法律行为之时或之后公开。如果中介人根据被人的指示，代表被人实施法律行为，但不以自己的名义；或者第三人不知道或不应知道中介人以人的身份实施法律行为，应当适用直接的法律规则。
2、直接
《欧洲合同法原则》第二节规定了直接。其中，第3：201条规定了明示、默示与表见权限。被人授权人以被人名义实施法律行为时，既可以是明示的，也可以从当时的情形中默示出来。人有权为了实现授权的目的，根据具体情况实施必要的行为。如果某人（被人）的陈述或行为诱使第三人合理、善意地相信，表见人已经获得实施某一行为的授权，那么被人应当被视为已经向表见人授权。
《欧洲合同法原则》第3：202条规定了行使权限的人。如果人在权限范围内实施法律行为，其行为直接拘束被人和第三人。人自身不对第三人负有任何义务。
《欧洲合同法原则》第3：203条规定了隐名被人。如果人以即将公开身份（ identity）的被人的名义订立了合同，但在第三人提出请求后，人没有在合理的期间内公开被人的身份，那么，人自己应当接受合同的拘束。
《欧洲合同法原则》第3：204条规定了实施无权行为或越权行为的人的法律地位。（1）如果行为人实施了无权行为或越权行为，该行为不能拘束被人与第三人。 （2）被人对行为人的上述行为不予追认的，人对第三人负有损害赔偿之债，赔偿数额相当于第三人在行为人具有权限的情形下应当享有的债权。如果第三人知道或者应当知道人缺乏权限，则不在此限。
《欧洲合同法原则》第3：205条规定了利益冲突问题。如果第三人知道或者应当知道人订立的合同中含有利益冲突，被人有权撤销该合同。如果人同时担任被人与第三人的人，或者某一合同是以人的个人身份订立的，应当推定该合同含有利益冲突。但是，如果被人已经同意或应当知道人的行为；或者，人已经向被人披露利益冲突，而被人在合理期间内没有提出异议的，则不认为该合同含有利益冲突。
《欧洲合同法原则》第3：206条规定了复（Subagency）。人可以委托一名复人完成那些不具有人身性、且不应指望由人亲自完成的工作。复人在自己和人的权限内实施的行为直接拘束被人与第三人。
《欧洲合同法原则》第3：207条规定了被人的追认问题。如果行为人实施了无权行为或越权行为，被人有权追认人的行为。在被人追认之时，人的行为被视为已经获得授权，但不侵害其他当事人的权利。
《欧洲合同法原则》第3：208条规定了第三人对权限予以确认的权利。如果被人的陈述或行为使第三人有理由认为，人的某一行为已经获得授权 ，但第三人对授权问题心存疑虑，予以追认。第三人有权向被人发出书面确认，或者请求被人那么被人应当被视为已经向表见人授权。如果被人没有提出异议，或者毫无耽搁地回答了第三人的提问，人的行为应当视为已获授权。
《欧洲合同法原则》第3：209条规定了权限的存续期间。（1）人的权限一直持续到第三人知道或者应当知道以下事实之一：（a）被人、人或者两者同时终止了权限；或者，（b） 授予权限所实施的行为已经完成，或者授权的期间已经届满；或者，（c） 人已经丧失债务清偿能力，或者自然人已经死亡或者丧失行为能力；（d）被人已经丧失债务清偿能力。（2）如果被人或人在终止权限时按照授予权限相同的方式予以通知或公告，第三人被视为知道人的权限已经终止。（3） 但是，为了保护被人或继承人的利益，人仍在合理的期间内享有权限。
3、间接
《欧洲合同法原则》第3章第3节规定了间接（Indirect Representation）。《欧洲合同法原则》第3.301条规定了不以被人的名义实施法律行为的中介人。中介人在下列情形下实施的民事行为，在中介人与第三人之间产生拘束力：（1）根据被人的委托，代表被人实施法律行为，但不以被人的名义；或者，（2）中介人根据被人的委托实施法律行为，但是第三人不知道或者没有理由知道这一事实。只有根据《欧洲合同法原则》第3：302条至第3：302条规定的条件，被人与第三人才受合同法律关系的拘束。
《欧洲合同法原则》第3：302条规定了中介人债务清偿能力的丧失（Insolvency）或者对被人的根本性违约（Fundamental Non-performance to Principal）。如果中介人丧失了债务清偿能力或者对被人实施了根本性的违约行为或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，那么：（1）根据被人的请求，中介人应当把第三人的姓名与住址通知被人；（2）被人有权对第三人行使中介人代表被人取得的权利，但第三人可以对中介人行使抗辩权的除外。
《欧洲合同法原则》第3：303条规定了中介人债务清偿能力的丧失或者对第三人的根本性违约。如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，那么：（1）根据第三人的请求，中介人应当把被人的姓名与住址通知第三人；（2）第三人有权对被人行使第三人对中介人所享有的权利，但中介人可以对第三人行使抗辩权、被人对中介人行使抗辩权的除外。
《欧洲合同法原则》第3：304条规定了通知的要求。《欧洲合同法原则》第3：302条和第3：303条规定的权利，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被人时，才能行使。在接到通知之时，第三人或者被人无权再向中介人履行给付义务。
4、评析
《欧洲合同法原则》第三章是大陆法系法与英美法有机结合的产物。虽然第三章的标题是“人的权限”（Authority of Agents），但正文中除了使用“人”的概念外，还出现了“其他中介人”（other intermediary）的概念。之所以同时使用“人或中介人”的概念，主要是针对两大法系对于的概念和种类有不同观点，而作出的一种妥协。这样，一方面通过区分人与中介人两个概念，体现了大陆法系的显名主义原则，坚持了大陆法系不认为被人身份不公开的是的观点；另一方面，通过将“人或中介人”相提并论，扩大了大陆法系中法律关系的适用范围，从而使其与英美法系中的法律关系的适用范围趋于一致。
《欧洲合同法原则》把区分为直接与间接这一态度本身就反映了大陆法系法对英美法的妥协。因为，根据传统的大陆法系法，没有必要区分直接与间接。在大陆法系看来，所有的都是直接。与英美法的态度相同，《欧洲合同法原则》也承认隐名，并把隐名与显名一道纳入直接的范畴。《欧洲合同法原则》在直接制度中，还规定了权限的三种形式：明示权限、默示权限与表见权限。至于《欧洲合同法原则》规定的表见、复、追认也与英美法中的相关制度大同小异。
《欧洲合同法原则》继受英美法的最为重要的一点莫过于承认了间接，即被人身份不公开的，并仿照英美法中的有关判例，规定了被人的介入权与第三人的选择权。
（二）《国际货物销售公约》有关间接的规定
1、隐名
《国际货物销售公约》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12条确认了隐名的效力。当人在其授权范围内代表被人实施法律行为，而且第三人知道或应该知道该人以人身份实施行为时，则人的行为可以直接拘束被人与第三人。但行为只对人自己产生约束力的情形，如行纪合同（contract of commission），不在此限。
2.被人身份不公开的
《公约》第13条对被人身份不公开的作了详细规定。首先，人代表被人在其授权范围内实施法律行为，但在订立合同时，第三人不知道且不应知道人是以人的身份实施法律行为，或者人承诺该行为（如行纪合同）只约束其自己，那么行为只约束人和第三人，不能拘束被人。
但是，该条也规定了被人的介入权与第三人的选择权。具体说来：（1）当人由于第三人不履行合同义务或其他原因，未履行或无法履行其对被人所负义务时，被人可以行使人代表被人从第三人取得的权利，但第三人对人的抗辩权也可以对被人行使。此即被人的介入权。（2）当人未履行或无法履行其对第三人所负的义务时，第三人可对被人行使第三人对人享有的权利，但被人有权向第三人主张人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被人对人享有的抗辩权。此即第三人的选择权。（3）被人行使介入权与第三人行使选择权时，应当分别不同情况将其行使权利的意向送达人和第三人或被人。第三人或被人一旦收到此种通知，就不得再通过向人履行债务而免责。（4）当人因被人违反义务而未能履行或者不能履行对第三人所负的义务时，人应将被人的姓名或名称告知第三人。（5）当第三人未能对人履行合同债务时，人应当将第三人的姓名或名称告知被人。（6）根据当时的有关情况，如果第三人在订立合同时知道被人的身份就不会订立该合同时，被人不得行使人代表被人从第三人取得的权利。（7）人根据被人明示或默示的指示，可与第三人约定不适用第13条第2项规定的被人的介入权与第三人的选择权。
（三）《海牙公约》承认间接的存在
《海牙公约》，即《关于的适用法律公约》（以下简称“公约”）由海牙国际私法会议起草、由外交会议于1978年3月14日通过。截至目前为止，法国、葡萄牙、阿根廷和荷兰签署并批准了《公约》。该《公约》已于1992年5月1日起生效。《公约》包括5个部分：公约的适用范围；委托人和人的关系、同第三人的关系、一般规则和最后条款。虽然《公约》的内容以国际私法中的冲突规范为主，但蕴含着起草者有关法的学术观点。
《公约》第1条开宗明义，确定该《公约》的目的是确定具有国际性的关系的准据法。所谓关系，是指某人（即人）有权代表另一方当事人（即被人）实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人而与第三人实施法律行为的法律关系。即使人的作用是代表被人接受或送达意思表示或进行谈判，也适用该《公约》。《公约》第1条还规定：“人无论是以自己的名义行为，还是以被人的名义行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。可见，《公约 》确认了显名、隐名与被人身份不公开。
（四）《荷兰民法典》的有关规定
荷兰也是大陆法系国家。荷兰学者对英美法系中的被人身份不公开理论的态度值得我国学者关注。英美法系中的被人身份不公开理论在荷兰民法学界引起了广泛关注。第一位对该理论进行研究的学者当属娄伯（Loeber）。在其1930年发表的一篇文章里，他详细分析了该理论，并摒弃了该理论。其他一些传统民法学者对被人身份不公开理论也持否定态度。例如，格林顿（Van der Grinten）教授认为，人以自己名义实施行为，表明他愿意作为合同的一方当事人。如果把被人身份不公开理论移植到荷兰，那么就必须弄清合同一方当事人是否在代表他人实施民事法律行为，而要做到这一点是非常困难的。[52]
然而也有学者对被人身份不公开理论持赞赏态度。例如，奈伯（Naber）教授就主张在被人身份不公开的中确认直接的合同救济制度。他认为，如果人虽以自己名义订立合同，但却有代表被人的主观意图，那么就应该认为被人可以直接基于主合同取得权利。[53] 半个世纪之后的格鲁斯（De Grooth）和斯库迪克（Schoordijk）教授也非常赞许英国的被人身份不公开理论，主张在身份不公开被人和第三人之间建立直接的合同关系。但之后，斯库迪克教授却放弃了这一主张，其态度发生转变的原因在于，荷兰法院已经接受公开性原则这一宽泛的解决方法，并且把它规定在新《荷兰民法典》的间接的内容中。
荷兰学者斯夫伽答（Van Schilfgaarde）教授在其博士论文中对被人身份不公开理论也进行了深入研究。他指出：如果从法律意义上，而不是从事实意义上去理解名义原则，便不必废除名义原则。从法律意义上说，以他人名义实施行为，仅仅意味着行为人作为他人的代表人而已。对于被人的责任来说至关重要的不是以被人名义实施行为的事实，而是按照人与被人之间的内部关系去判断被人是否是合同当事人。如果客观上能够认定，被人和人都具有在被人和第三人之间建立直接法律关系的主观意图，那么人实施行为的法律后果应当直接归属于被人；至于第三人是否知道人是代表被人而实施行为的事实，则在所不问。[54]
无论学者们对被人身份不公开理论的争论如何，1992年《荷兰民法典》第3：66第1项仍然要求人必须以被人名义实施行为。荷兰司法部在《制定新民法典的答复备忘录》中拒绝移植被人身份不公开理论。司法部长所作的解释是：第三人自己应该能够决定谁是合同的对方当事人，尤其是他应当能够信赖合同对方当事人的财务状况和信用、以及其他有关履约的因素。他认为，允许突然出现的被人对第三人主张权利不切合实践的要求。而且，在被人身份不公开的关系中，被人在多大程度上是主合同的当事人并不清楚，被人责任的性质也缺乏定论。他还指出，在这种关系中，在主合同缔结完毕之后、被人身份被披露之前，被人、人和第三人相互之间的法律关系过于纷繁芜杂。[55]
尽管荷兰立法者没有明确引进英美法中的被人身份不公开理论，但荷兰新民法典还是在英美法系被人身份不公开理论和传统大陆法系的间接制度之间进行了调和。根据《荷兰民法典》第7：420条和第7：421条之规定，可以在身份不公开的被人与第三人之间建立直接的合同关系。这些条款的功能和被人身份不公开的法理几乎一致。
《荷兰民法典》第7：420条规定：“（1）如果受托人以自己名义与第三人缔结了合同，之后没有履行对委托人所负的义务或者陷入破产，委托人可以行使受托人对第三人所享有的权利，而委托人受让权利的方式是对受托人与第三人发出书面通知。但是，在委托人与受托人之间的相互关系中专属于受托人的权利不在此限。（2）如果第三人没有向受托人履行合同义务，委托人也可以向第三人主张权利，除非受托人已经向委托人履行了合同义务，就象第三人已经向受托人履行合同义务一样。（3）在本条规定的情形下，受托人必须根据委托人的请求，提供第三人的姓名或名称”。
《荷兰民法典》第7：421条规定：“（1）如果受托人以自己名义与第三人缔结了合同，之后没有履行对第三人所负的义务或者陷入破产，第三人在书面通知委托人与受托人之后，有权在受托人所负义务的限度内、向委托人主张合同权利。（2）在本条规定的情形下，受托人必须根据第三人的请求，提供委托人的姓名或名称”。
《荷兰民法典》第7：420条和第7：421条之规定和被人身份不公开理论的区别主要表现在，前者的适用条件较为严格：即仅在合同当事人一方（含受托人和第三人）违约或破产时适用。而根据被人身份不公开理论，身份不公开的被人可以直接第三人，第三人也可以直接被人，而不以第三人或人的违约、或者人的破产为前提条件。这也体现了《荷兰民法典》在借鉴被人身份不公开理论方面的保留态度。