德日刑法“不能犯”的主客观之争

【摘要】德国、日本在不能犯上存在主观主义与客观主义、行为无价值论与结果无价值论的对立。德国、日本的不同立场与该国立法相关，对主观主义学说应予完全否定；对立足二元论的具体危险说应予以反思；对立足结果无价值论的客观危险说应予以修正。由于我国无相关立法，对不能犯的探讨，在法教义学上更具理论意义与实践价值。

【关键词】不能犯 客观主义 主观主义 学派之争

【中图分类号】D908 【文献标识码】A

近年来，我国学界围绕不能犯的辩论，带动了对传统理论的若干反思。虽然研究者并未普遍冠以“主观主义”、“客观主义”、“主观的行为无价值论”、“客观的行为无价值论”或“结果无价值论”，但其论证与结论均能表明其立场。事实上，在德国与日本也曾就不能犯产生过激烈的学术辩论，并形成了主观主义与客观主义、行为无价值论与结果无价值论的对立，本文对此发表评论，以期对我国起到借鉴作用。

基于主观主义立场的学说解读

不能犯与未遂犯区分的关键，在于未遂犯引起了法益侵害的危险，而不能犯在客观上并不能引起该危险。如何判断“危险”便成了不能犯学说的核心。在不能犯危险的判断根据上，以主观的行为无价值论为根据的学说包括纯粹主观说与抽象危险说。

纯粹主观说。该说认为，行为人只要以犯罪的意思实施行为，即使无结果发生，也以未遂犯处罚，只是迷信犯不可罚。日本的野村稔教授是二元的行为无价值论者，在他看来，“纯粹主观说从行为者性格的危险性中去寻求末遂犯的可罚性根据。既然犯罪意思已经表露在外，那就可以作为未遂犯加以处罚。”①此说以行为人本人认识到的事实作为危险判断的基准，按照这一基准，除迷信犯外，方法不能、对象不能与主体不能都没有成立不能犯的余地，均为未遂犯，结果是扩大了处罚范围，因此，即便是二元的行为无价值论者也不支持纯粹主观说。

抽象危险说。抽象危险说也是立足主观的行为无价值论的理论，也被称为主观危险说。此说将行为当时行为人所认识到的事实作为判断基础，根据一般人的感觉进行危险判断。例如，误以为白色粉末状的保健品是毒药，出于杀害的意思而放在他人水杯中使其服下，按照这种见解，如果按照行为人设定的计划实施，就具有致人死亡的危险，即使客观上不能发生死亡结果，也要作为未遂犯处理。此说关注行为人行为计划的内容，将主观行为计划作为判断基础。

抽象危险说依然是主观主义的刑法理论，大谷实教授一阵见血地指出了抽象危险说的本质，“为了纠正主观说的缺陷，将危险性的内容作为实现犯罪的危险性客观地进行把握，但是，对该危险性的判断，仅以行为人的认识内容或计划内容为基础，所以，也并没有逃出主观主义的范围。”②

基于客观主义立场的学说评析

虽然在违法性本质上有行为无价值论与结果无价值论的对立，但在德国、日本，现已几乎无人采用一元的行为无价值论，一般是采取与结果无价值论相结合的所谓二元的行为无价值论。如无特殊说明，后文所指的行为无价值论特指“二元的行为无价值论”。具体危险说是行为无价值论所通常采取的观点，客观危险说是结果无价值论采取的观点。

具体危险说。认为具体危险说是基于客观主义立场的学说，是因为该学说立足于法益侵害的危险性来寻找处罚根据，但与彻底的客观主义不同，该说以一般人和行为人所认识到的事实作为判断基础。“以‘对象不能’为例来讲，如果以蓄意杀人的目的向着一般人所认为是‘人’的稻草人开枪，那就应当属于‘杀人未遂’。但是，通常情况下，如果一般人认为射杀对象是稻草人的话，则只能算作是‘不能犯’。”③

必须指出，具体危险说与抽象危险说都是行为无价值论的学说，二者都站在一般人的立场进行危险判断。具体危险说与抽象危险说的区别在于：第一，具体危险说代表了二元行为无价值论者的观点，抽象危险说是彻底的一元行为无价值论者的主张；第二，具体危险说立足于客观未遂论，抽象危险说立足于主观未遂论；第三，具体危险说属于客观主义刑法理论，抽象危险说属于主观主义刑法理论。虽然说具体危险说与抽象危险说都属于行为无价值论，但却分属客观主义与主观主义两大阵营。在日本，从强调结果无价值的立场出发，出现了对具体危险说的批判，认为具体危险说基于行为无价值，其处罚范围过宽，导致不能犯的成立范围过窄，在这一点上与抽象危险说类似。

客观危险说。客观危险说是基于结果无价值论的学说。此说认为，在危险判断中不考虑一般人的认识。对于将白糖当作砒霜投放至他人杯中让他人喝下的场合，即使一般人能够清醒地认识到该粉末是白糖，也由于白糖在客观上不可能导致正常人死亡，因而成立手段不能。行为人心里想着要杀害他人，在食物中加进了硫磺粉，由于根据科学的法则，硫磺粉在客观上无法致人死命，所以是绝对不能。客观危险说还承认对象的不能，在杀害对象并不存在时，即使具有开枪射击的行为，也是不能犯。在日本，大多数结果无价值论者都支持客观危险说。代表学者有曾根威彦、前田雅英、中山研一、内藤谦、町野朔等。必须指出，行为无价值论者采用具体危险说，但这并不意味着结果无价值论者不能采取具体危险说。但反过来可以肯定的是，对于行为无价值论者而言，则没有采用客观危险说的可能性。

主客观之争的学术评价

在不能犯问题上采用何种理论，不但取决于一国的刑法学理论，更取决于一国的立法规定。由于未遂犯和不能犯的立法不同，日本、德国在此问题上呈现出各自的特色。

日本旧刑法受法国影响较大，客观主义占据支配地位。虽然日本旧刑法与现行刑法均无不能犯的规定，但学者均立足于客观主义，在不能犯危险的判断上，要么采用具体危险说，要么持客观危险说。自20世纪以来，日本社会经历了数次国家与社会变动，对不能犯不处罚的态度却从未改变。虽然日本的新旧刑法均未规定不能犯，但历次的《刑法修正草案》都立足于客观主义。如改正刑法准备草案第二十三条规定，“行为，其性质不能发生结果者，不作未遂处罚。”可以看出立法者不采主观说的鲜明态度。二战以后，主观主义刑法思潮在日本近乎销声匿迹，客观主义刑法理论居于主导地位。这意味着“主观主义”与“客观主义”的辩论基本终结，取而代之的是客观主义内部的行为无价值论与结果无价值论的论争。与之不同，客观未遂理论于20世纪前十年在德国学术界占据着统治地位，但随着《德国刑法典》确立不能犯未遂的可罚性之后，客观未遂论便失去了支配地位，主观主义重新抬头。

关于德日刑法不能犯的主客观之争，笔者认为：第一，对主观主义学说应予完全否定。对于“纯粹主观说”和“抽象危险说”，由于其完全立足于主观主义刑法立场，即使是持行为无价值论（二元论）的学者，也对其加以否定。主观说是已经被淘汰的刑法理论，大体可以肯定的是，就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台。所谓犯罪论的对立，体现为客观主义内部的对立，也就是行为无价值论和结果无价值论的对立。在本质上，危险判断属于对违法性的判断或者是对构成要件的判断，须遵循客观标准，判断危险不应加进“危险性格”的因素，不可以用犯罪计划和意图替代客观要素，进行危险判断。

需要指出，德国的理论经历了从客观说向接近主观的印象说过渡的过程，表现为《德国刑法典》二十三条第三款的修改。该款规定，行为人基于重大的无知，对行为对象或手段产生认识错误，无法实现犯罪的，法院可减免其刑。此条文为主观说敞开了大门，立足于主观说的所谓“印象说”成为了德国的通说。即使印象说在德国是有力的学说，但是“反对意见认为‘动摇法律的印象’在现实中是如此的过于易变与不确定，以至于不能以此来说明什么，这却是不恰当的。”④印象说排斥客观危险性的判断，将行为人的敌对意思作为判断标准，在本质上与抽象危险说一样，都是主观主义刑法的附产物。

抽象危险说立足于行为无价值论，其最大的问题在于：将“故意”作为了判断违法性的依据，将行为人的计划内容作为危险的判断基础，明显存在主观归罪的问题；将一般人的感知作为判断违法性的基础，而刑法的目的是保护法益，并不保护一般人的认识或者感觉，因而不可取。

在本质上，“立足于主观未遂论的不能犯学说（主观说、抽象危险说），是以人的不法论为基础，全面认可包含故意在内的主观违法要素的彻底的行为无价值论的见解”⑤，是主观主义刑法理论的产物，因为此说将“故意”作为了判断违法性的依据，以行为人计划实施的可能发生结果的行为作为危险判断的基准，实际上处罚的是行为人的性格。不能犯的本质在于违法性的判断，三阶层犯罪论会认为危险判断属于构成要件判断问题；两阶层犯罪论会认为是违法性判断问题。但无论如何，只要彻底地贯彻客观主义，就应当承认故意是责任要素而非违法要素，对危险结果的判断本质上是违法性判断，不应包括故意的内容。而抽象危险说承继了一元行为无价值论的逻辑结构，以规范违反意识作为违法性的本质，将错把保健品当作毒药投放这一违反规范意识的行为（尽管并无法益侵害危险）当作了违法性判断的资料，与一元行为无价值论所主张的以规范违反说为内容的违法性理论一脉相承。

第二，对立足二元论的具体危险说应进行检讨。抽象危险说和具体危险说本质上都是行为无价值论的学说。但与立足于主观未遂论的抽象危险说相比较，具体危险说更加贴近客观未遂论。如果说抽象危险说是行为无价值论中偏重主观主义的学说，具体危险说则是行为无价值论中偏重客观主义的学说，但其仍存在下列问题：

其一，具体危险说面临抽象危险说同样的批评。首先，具体危险说容易导致以行为人主观认识的有无来决定危险的有无。因为此说与抽象危险说都以行为无价值论为基础，都将行为人特别认识到的事实用来进行危险判断。其次，具体危险说把行为人特别认识到的事实作为判断资料。但问题在于，如果一般人很容易就能认出是白糖，但行为人却以为是砒霜，从而放入别人水中饮用，按照具体危险说该如何解释呢？既然行为人自认为是砒霜，具有违反规范的意思发动，理应成立未遂犯，但此结论明显难以被人接受。于是，具体危险说开始修正自己的观点，认为此结论不可接受，理由是，虽然行为人自认为是砒霜，但与客观事实不符。这样一来，具体危险说就已经向客观危险说靠拢了。

其二，具体危险说具有不明确性。首先，此说以一般人的判断为基准决定行为有无危险性，可是，一般人是个模糊的概念，并不明确。白色粉末状物质是海洛因还是头痛粉，只有事后通过实验分析才能确定，站在行为当时，按照一般人的认识标准无法准确判定。其次，对于一般人无法认识到的客观事实，即使根据科学的因果法则进行判断的结果明确而具体，具体危险说也加以排除。

其三，具体危险说主张站在行为当时，以一般人的认识水平与能力为基准判断是否存在危险，否定事后判断，既违背科学法则，又与法律规定不符。根据司法规律，对案件事实必须依靠科学知识和技术进行鉴别和判断，鉴定往往是了解案件客观真实情况的关键。而鉴定都是事后进行，且行为人所特别认识到的事实，也无法事前判断，只能事后判断。各国的《刑事诉讼法》都规定了鉴定制度，证明法律要求考虑事后判明的事实。

其四，脱离客观因果法则进行判断，不但容易扩大处罚范围，有时还缩小了处罚范围（使未遂犯成立范围缩小），违反了法益保护原则。首先，具体危险说以一般人标准判断危险的有无，即使在科学上完全没有危险的行为，只要一般人认为存在危险则肯定其存在危险，这就扩大了处罚范围。其结果是，刑法成了保护一般人安全感的工具。例如，行为人将保健品当作毒药投入他人水杯中，只要一般人以为具有危险性，即使根据科学判断认为其并不具有危险性，也要处罚，这明显不合适。因为刑法规定故意杀人罪，并非为保护国民的安全感受，而是为保护法益。根据此说所得结论不但明显违反法益保护原则，还使科学屈服于无知，造成因为一般人不懂科学知识而使他人受处罚的结局。其次，现代科学技术发展很快，社会一般人的科普知识难以紧随其后。根据科学知识，某行为威胁人类生命健康，但社会一般人均未认识到其危险时，如果立足于彻底的具体危险说，会得出并无危险的结论，这就不适当地缩小了未遂犯的成立范围。

第三，对立足于结果无价值论的客观危险说应予以修正。客观危险说虽然较为彻底地贯彻了客观未遂论，但也存在下列问题：其一，绝对不能与相对不能的区别标准本身不明确。区分“绝对不能”、“相对不能”，就必须对事实进行抽象化，而抽象化的程度则存在很大的差异性，因而标准并不明确。其二，如果完全事后地、客观地判断危险，那么，一切未发生客观结果的行为，全部都是不能犯，未遂犯几乎没有成立的余地了。如果完全对案件事实进行事后的、科学的考察，则没有发生结果全是必然的。在他人食物中掺入毒药但因抢救及时而得救、因枪法不准没有击中被害人、开枪射击因为风力大导致子弹偏离，都符合客观的因果法则，但如果都当作不能犯不处罚，不但结论明显难以被人接受，而且无异于取消了刑法中的未遂犯。其三，根据客观危险说，未遂犯的成立范围过于狭窄，刑法对法益的保护过晚，是否符合刑法法益保护的目的，则要打上一个问号。

总之，不能犯是检验学者学术立场的“试金石”，德国日本等大陆法系国家学术界观点分歧的背后，体现的是客观主义与主观主义的对立、行为无价值论与结果无价值论的对立。由于我国刑法并无不能犯的规定，使得本问题的探讨在法教义学上更具理论意义和实践价值。

（作者单位：北京社会科学院法学所；本文系北京社会科学院院内课题“大陆法系不能犯主客观之争及其学术价值研究”的研究成果，项目编号：2014C2221）

【注释】

①[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001年，第346页。

②[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第342页。

③[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会，2006年，第149页。

④[德]克劳斯・罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，北京：法律出版社，2013年，第264页。

⑤[日]曾根威彦：《刑法学基础》，成文堂，2001年，第121页。

责编/许国荣（实习）