对电子数据之独立证据地位的几点思考

摘 要：刑诉法修正案的通过，使得其中新增的电子数据这一法定证据种类首次纳入法律层面，这一规定对其他两大诉讼法领域的证据种类将起到重要示范效应。但是刑诉法修正案并没有赋予这一证据种类完全独立的法律地位，而是态度模糊地将之与视听资料同条设计，也没有对电子数据的内涵、外延、证明规则进行明确界定。因而，仍须进一步出台细则或颁布司法解释甚或制订专门统一的证据法，指导电子数据在司法实务中的应用。

关键词：刑诉法修正案；电子数据；证据种类；法律地位

中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2012）07-0105-02

随着计算机的广泛应用和现代信息技术的进步，“电子化生存”的风暴席卷了社会生活的各个领域，[1]电子数据正越来越渗透或改变着人们的生活，其在诉讼中的应用也越来越多见。如，通过电子邮件签订商务合同诈骗案、网络著作权侵权案件、利用计算机网络进行盗窃案件等网络犯罪案件逐年上升，其诉讼中都会应用到电子数据。2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，其中第13条比较显著的变化是将“电子数据”首次纳入法定证据种类。但是应该看到，刑诉法修正案只将“电子数据”这一名称纳入法律并与视听资料同条并列，却未对电子数据独特的内涵和外延、特有的证明规则等加以规定，为实现修法初衷，有必要对这些问题进行讨论。

一、刑诉法修正案对电子数据的条文设计

刑诉法修改后的第48条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这一条文将原来的七种刑事诉讼证据设为现有的八种，在原有的传统证据种类之外增加规定“电子数据”这一种类。在条文设计上，将原来的第（一）项物证和书证分立为独立的两项，而在原来的“视听资料”后加上“电子数据”共列为第（八）项证据种类。

虽然之前在三大诉讼法领域和证据学界均不乏相关的讨论，探讨电子数据在我国证据分类法律制度上的法律定位，但始终未达成共识。随着现代信息技术的革新，不断出现传统证据种类的电子形式变形，即电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录等，[2]电子数据慢慢地会成为信息世界的“证据之王”，[3]但与之相关的证据立法却处于滞后状况。刑诉法修正案首次将电子数据纳入法律层面加以规定尚属第一次，其意义重大。民事诉讼法修正案征求意见稿也已向社会公布，其中也将电子数据纳入法定证据种类之一，无疑刑诉法修正案的通过将会为随之进行的民事诉讼法修订在该条的规定上起到示范效应。

二、电子数据作为独立证据地位的缺陷之处

1.电子数据的法律地位尚未完全独立。对电子数据在证据分类中的法律定位，理论界有“视听资料说”、“鉴定结论说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”和“混合证据说”等几种观点。[4]依笔者见，这些观点无非分为两大类，即独立地位说和从属地位说。刑诉法修正案第一次在法律层面上赋予“电子数据”独立于传统证据之外的法律地位，这应该说是证据种类立法之进步。从表面意义上讲，刑诉法修正案赋予了电子数据以独立的法律地位，但是，从刑诉法修正案的条文设计上看，其态度仍然略显不明朗，一方面将物证与书证由原来的同条并类设计修改为完全分立，另一方面却又将电子数据与视听资料同列为第七种证据种类，而没有给予电子数据以完全并列于七种传统证据种类之外的完全独立地位。因此，刑诉法修正案虽将电子数据引入法律条文，但对视听资料与电子数据在法律定位上的划分并不清晰，其仅仅是将广义视听资料范围中的以计算机技术为基础的新型电子数据分离出来，将二者共列同条设计，回避了进一步对视听资料与电子数据进行明确划分这一敏感问题。而这种将视听资料与电子数据并列的法律条文表述可能会给我国本来就争议颇多的证据分类增加新的混乱因素。因而亟需对法律地位上相互独立的视听资料与电子数据二者的内涵和外延加以明确界定，赋予电子数据完全独立的法律地位。

2.电子数据的内涵和外延界定并不明确。首次创造性提出“视听资料”这一证据形式，始于1982年《民事诉讼法（试行）》。“视听资料”概念虽有各种表述方式，但基本倾向于“指可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像资料”。[5]最高人民检察院颁行的《检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”而学界一般认为，电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的电磁记录物。结合来看，在电子数据入法之前，广义的视听资料包含了以电子计算机贮存的数据和材料，而刑诉法修正案条文设计表面上将电子数据分离出来与视听资料并列，会给人以视听资料外延较电子数据更大的假象。实际上，二者虽都依赖于一定的载体存在并借助一定的技术手段才能再现，但视听资料偏重于以录音、录像等大多采取传统电子技术和模拟信号方式存在、传输，如在现代通信技术应用中形成的电报电文、电话录音、传真资料、手机短信等和电视电影技术应用中的影视胶片、VCD、DVD、光盘资料等音像材料。而电子数据则侧重于应用“0”和“1”通过二进制的数字化处理产生一种脉冲信号，如以计算机技术应用为基础的数据库、字处理文件、图形处理文件、程序文件等和在网络技术应用中的电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签名、博客等。同时，学界常有人质疑 [6]合同法第11条将电报、电话、传真、电子数据交换、电子邮件等数据电文归入书面形式的规定，认为这条规定将数据电文纳入了“书证”的范畴，而其中的电子数据交换和电子邮件等应归入电子数据的范围，这种冲突的规定多少会影响电子数据的外延界定。实际上，合同法中的“书面形式”与证据法意义上的“书证”两个概念的内涵和外延并不完全吻合。故明确电子数据的定义并整合其范围，将利于相关证据的取证、举证、质证和采信证据。