“电子数据”初探

摘 要：2011年8月24日，被提请审议的《刑事诉讼法（修正案草案）》在原有的物证、书证、证人证言等传统证据基础上，增加了"电子数据"这一新的证据种类。看似寥寥几个字，却意义重大。本文围绕"电子数据"讨论，首先考证"电子数据"概念；其次分析了"电子数据"特性，最后提出"电子数据"在应用上可能存在的法律问题，以期"电子数据"在证据法领域能够发挥更大作用。

关键词：电子数据；概念；特性；法律问题

一、"电子数据"概念的界定

虽然我国新兴事物发展十分迅速，但是相关配套的法律措施仍然是处于十分滞后状态，至《刑事诉讼法（修正案草案）》公布之前乃至今日，也没有十分明确该证据的法律地位。而术语表达也有"计算机证据"、"数字证据"、"网络证据"、"电子证据"等争论。而这些争论也多是源于参考国外的术语并直译成汉语。但是在汉语环境下，这些在国际上行得通的术语未必会在中国行得通，也会表现出不同的内涵和外延。

（一）计算机证据

计算机证据是源于computer evidence，南非《1983年计算机证据法》（Computer Evidence Act 57 of 1983 of South Africa）。尽管该法案已于2002年被废止，但是computer evidence却保留了下来，引入国内。人们从不同角度对其予以定义，大致可以概括为指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。在欧洲委员会通过的《网络犯罪公约》第一款中将类似于computer evidence的"computer data（计算机数据）"界定为："任何适合在计算机系统中处理的事实、信息或观念，包括使计算机系统执行某项功能的程序"。由此可见，计算机证据与计算机系统有不可分割的密切联系，某一数据的形成，需与计算机的硬件或者软件设备相关联，方能纳入计算机证据范畴。比如常见的word电子文档、音频视频文件、系统文件等等。国外法律界还使用一些相类似的术语，比如"computer-based evidence（基于计算机的证据）"、"computer-produced evidence（计算机形成的证据）"等等，但这些术语在国内比较少见。

尽管"计算机证据"比较符合大众普通意义上的认识，但是细究其内涵外延，仍不能完全概括法律上所需表达的含义。如上述，"计算机证据"顾名思义，必须以"计算机"为依托，这就相当局限了其内涵。如今，通信技术如此发达，手机、数码相机等电子设备中都能够产生数据形式的信息，尽管大家都能够理解其中的本质，但是作为法律术语，这些数据信息都无法包含在"计算机证据"这一概念当中。况且，"计算机证据"表述有单机系统的证据之嫌，其外延也不能将一种"联网"的状态完全包括，由此，该定义的局限性是显而易见的。

（二）数字证据

数字证据在国外界使用频率较高，由英文术语"digital evidence"直译而来。关于"数字证据"的概念有不同的表述，比如犯罪学家凯西（Eoghan Casey）认为，数字证据是"包含有下属各种数字式数据的证据，即能够证明发生了某一犯罪的数据，或者能否在犯罪行为与被害人之间、犯罪行为与犯罪人之间建立某种联系的数据。"这显然是从犯罪学角度对数字证据定义。1999年，数字证据研究工作组（Scientific Working Group on Digital Evidence，SWGDE）在报告《数字证据：标准与原则》中将数字证据界定为："任何可以提供证据的，以数字形式存储或传输的信息。"当下，人们基本理解在"表现为数码形式的、用以证明案件事实的数据信息。"其落脚点在"数据信息"上。而数据信息是相对于模拟信号的以二进制的0或1、或十进制的1，···，9等数码形式存在的信息。数字证据的内涵比计算机证据的内涵还小，更加局限。

（三）网络证据

近年来由于网络相关案例的增多，审判活动和新闻评论界中经常使用术语"网络证据"。《新京报》2005年8月5日的报道"刘翔案新添''网络证据''"。另外，IT界的技术专家和学者在研究网络环境下的证据获取技术时均直接采用"网络证据"。这些案例及研究中体积的网络证据是指在计算机网络环境中出现的、用以证明案件事实的信息，包括IP地址，域名，电子邮件，网络聊天记录等。相比计算机证据，网络证据更强调的是网络系统的多机联网状态下存留的证据，与计算机证据互为相补。

（四）电子证据

近年来，国内许多学者认同"电子证据"这一法律术语并加以界定，电子证据是"以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。"或者说"借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据"。根据此定义，电子证据是一切由信息技术形成的、用以证明案件事实的数据信息。从形成数据信息的技术角度分析，一部分电子证据与计算机系统有关，比如IP系统等；另一部分与计算机系统无关，比如数码相片等。这样一来，无论数据形式是模拟还是数字，是单机还是联网的数据都可以被涵盖，尽管此概念外延仍过于宽泛，但是相比较之下，电子证据的概念比"计算机证据"、"数字证据"、"网络证据"等语义更加完善。但是根据语言表达，在其还非被法庭认定为证据之前，使用"证据"二字不妥，所以使用"数据"二字各位妥帖。

二、电子数据的特性

《刑事诉讼法（修正案草案）》将"电子数据"纳入证据种类中，显然是因为其拥有与其他证据种类不同的特性。综合来看，电子证据的特征区别传统证据主要体现在依赖性，客观真实性，非直观性、隐蔽性，相对的易删改性四个方面。

（一）依赖性

与传统证据相比，电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。而且中介设备的种类也比较集中，比如计算机、手机、数码产品等高科技电子产品。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

（二）客观真实性

电子数据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子数据能准确地储存并反映有关案件的情况，电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子数据具有较强的证明力。电子数据不会像传统证据物证那样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。

（三）非直观性、隐蔽性

电子数据多半实质上只是一堆按编码规则处理成的0和1的数据，需要借助计算机等设备的辅助程序来查看，同时，没有相当专业知识的人也很难理解电子数据的信息。它是肉眼看不见，摸不着的，不具有直观性，与其余的证据的外在表现形式完全不同，这就是所谓的非直观性。例如存储在硬盘、光盘中的电子信息等。而计算机的系统信息、入侵后留下的"痕迹"等电子数据隐藏域极端及内部的特定存储区域，用普通方法是不易发现的，又增添的电子数据的隐蔽性。

（四）相对的易删改性

与传统证据相比，电子数据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子数据容易被删改。但是电子数据的易删改性是相对的。比如对word文档、数码相片等信息，其内容是以二进制代码形式存储在磁盘等介质的磁道上，普通的修改方式只是对原有信息的简单覆盖，而且操作者的每一修改步骤，都会被记录下来，包括修改时间、修改位置等操作痕迹。除非操作者有相当深厚的计算机、网络、通信方面的知识和技术，否则，普通用户是很难做到不留下任何痕迹。即便是删除了，也能够通过技术手段较为完整的还原数据。如果想真正的做到完全删除数据，也许最好的办法就是物理性破坏了。

三、"电子数据"遭遇的法律问题

（一）"电子数据"的法律地位

1、"电子数据"在刑事领域的法律地位

2005年8月安徽省首次将聊天记录作为证据使用，芜湖市镜湖区人民法院采信"电子证据"，并在判决书上写道："网上聊天记录虽具有虚拟性，但本案通过调查活动还原为与真实世界前后连贯的事实，具有稳定性和整体性，故对辩护人提出的网络聊天记录不能作为证据的意见不予采纳。"本案中，显然已把聊天记录这一"电子数据"作为案件的核心证据予以定案了。

但是《刑事诉讼法（修正案草案）》将"电子数据"纳入为新的证据种类的同时，将其与"视听资料"并列。无论是存在形式还是概念外延，两者都十分相似，但这并不意味着两者的法律地位也应当是一样的。我们知道，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察，他的证明能力很弱。但是电子数据不同，如上述了它的性质，尤其是不易删改性和真实性就足以说明其较视听资料的证明能力强，而且具有独立定案的潜质。如果将电子数据与视听资料并列作为一类证据种类，无疑是在暗示，一方面，两者的具有一定的相似之处，这个我们是可以认同的；另一方面，在相关法律法规还没有健全的情况下，有关电子数据的采用可以参照视听资料。这样一来，上面的案子的成败也许就颠倒了。如果这样，就会降低电子数据的证明能力，可能使案件因没有其他可采性强、可独立定案的证据而无法诉讼，致使本来是具有进步意义的修正，变成一个"绣花枕头"。

2、"电子数据"在民商事和行政等领域的法律地位

目前为止，"电子数据"仅在刑事诉讼领域有所突破，但是，案件非只有刑案，而需要以电子数据为核心证据的民商事和行政案件并不在少数。如果草案通过的话，那么，"电子数据"仅在刑事诉讼中名正言顺，在民商事和行政案件中仍不能适用。这也限制了"电子数据"的应用范围。不过也为完善法律法规留下了更大的空间。

（二）收集与运用

我国现行《刑事诉讼法》第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……"也就是说，证据的收集和运用必须依照法定程序。然而，"电子数据"的到来并没有完全解决司法困境。谁来收集电子数据，怎么来收集电子数据？用什么来收集电子数据？都没有统一的标准，甚至也没有法律法规来依撑。在对电子数据进行司法鉴定，各个机构有自己的标准，也没有统一标准化的软件和工具，这就留下了相当大的空白，使司法工作人员在适用时力不从心。

四、结语

综上所述，随着计算机的普及和应用，人们对信息化数字化的认识也越来越高。计算机的出现给人们的生活带来了诸多便利，促进了社会的进步。所以，电子数据进入刑事诉讼法是符合时展的要求的，契合了电子数据出现的必要性和必然性，也为电子数据制度的完善提供了法律支持。但与此同时，有关电子数据的法律问题也逐渐摆上台面，如何解决也给司法工作者带来了不小的挑战。"电子数据"作为一种独立的证据形式进入刑事诉讼法，不仅是刑事诉讼法适应互联网时代的必然要求，也是网络技术在法律活动中大显身手的机会。

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作者简介：崔净齐（1988-），女，黑龙江齐齐哈尔人，司法鉴定专业硕士研究生，从事文书鉴定、痕迹鉴定研究。