浅议中国外商投资法的完善

摘 要：在中国现今的法律体系中，存在一系列有关外商投资的法律，它们有效地调整了外商投资关系。但这些法律之间也存在着多处相互重复、甚至矛盾的地方。此外，在中国于2001年加入世贸组织后，有关外商投资的法律与TRIPS协定也存在着相悖之处。因此，尽快修改与完善中国有关外商投资方面的法律，使其能更好的促进中国的经济发展势在必行。

关键词：外商投资法；TRIPS协定；缺陷；完善

中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0039-02

一、现今中国外资法法律体系

目前的中国外资立法从纵向来看，主要有三个层次：

（一）宪法性规范

中国《宪法》第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国的法律规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中华人民共和国境内的外国企业都必须遵守中华人民共和国的法律。他们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”

（二）在宪法第18条的指导下，全国人大常委会、国务院及其所属部门就各种投资方式分别制定的法规、条例等

如《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》等；

（三）地方性法规

各省、直辖市、自治区以及经批准的经济特区（如深圳、厦门等市）在不违反宪法、法律和行政法规的前提下，可以制定关于外商投资的地方性法规；

此外，中国还参加了一系列关于投资关系国际性条约，如《中华人民共和国和美利坚合众国关于投资和投资担保的鼓励投资协议和换文》、《多边投资担保条约》、《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》等。

中国目前的外资体系主要是以《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国合中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其相应的实施细则为主，《公司法》有关规定补充适用。

二、中国外资法法律体系存在的问题

《中外合资经营企业法》颁布、实施于1979年，它是中国外资法律体系建立的开端。随着中国外资经济的发展，中国不断的对外商投资法律体系进行完善，主要是通过下列两种方法：一是对于已有法律法规中不符合实践要求的部分进行修改；二是针对实践中出现的新问题，及时出台新法规，作为原有法律法规的补充。同时，重复和矛盾之处也不可避免地产生。

此外，在经过多次完善后，中国的外资法的立法模式仍采取“复合双轨制”模式，即针对外商投资企业和内资企业由两套法律规范来调整。这与中国加入的《与贸易有关的投资措施协定》（简称TRIPS协定）也有诸多不符之处。中国外资法的存在的问题主要表现如下：

(一)中国外商投资法立法本身存在的问题

1、立法体系缺乏统一性，立法内容重复、冲突

中国有权进行外资立法的部门，上至全国人大常委会，下至经批准的经济特区人大及人大常委会。迄今为止，全国人大及其所属部委的法律、法规规章有200多件，加上各种地方性法律、法规、规章和其他规范性文件，中国有关外资的法律文件就有1000多件以上。 首先，中国处于同一位阶的法律规范之间对于同一外资问题有不同的规定，这些规定之间相互重复，甚至存在冲突。然而在关于外资投资银行业时，则要求外资的投资比例不得高于50%。

其次，地方性立法也缺乏统一性。中国各地地方政府为了吸引外资，各地对于外资都有不同的地方性规定，这些地方性规定常有冲突和矛盾之处。

除此之外，在庞大的法律体系中，内部互相不协调；外资法与内资法内容冲突；效力层次低，地方性立法大大超过全国人大及其常委会的立法，但比地方性法规少的多，如上海人大、政府制定的地方性法规、政府规章及规范性文件就有80多件。立法内容之间相互重复，通过对《合资企业法》、《合作企业法》、《合营企业法》进行比较分析，可以发现条文重复率高达50%。

2、立法存在滞后性

中国外资立法主要是依据企业的组织形式而进行立法的，三资企业法即是代表。但随着全球化的深入发展，全球资本在全球的流动，会出现越来越多不同形式的外资企业，如BOT投资、跨国收购和兼并、非股权投资等新的投资方式，中国没有关于这些投资形式的法律。如果中国继续坚持依企业的组织形式进行立法，那么不仅会加重立法负担，而且也会使中国的外资立法滞后于经济的发展。同时，中国也缺乏关于对外商投资保护、外商投资企业财产保护等重要外资保护的法律。

3、中国外资立法缺乏对外资投资方向的引导

目前，中国许多地区为了吸引更多的外资，多注重外资的数量，而不考虑外资的质量。而且外资多投向了劳动密集产业，高耗能、高污染、投资少见效快的领域，而对于农业和基础设施的投资则十分少，这种以环境来换经济发展的做法严重危害了中国可持续发展战略。纵观中国外资法体系，缺少明确的对外资投资的引导。

（二）中国外资法与TRIPS协定不符之处

为了适应加入世贸组织的需要,中国于2000年10月31日 和2001年3月15日 分别对《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和《中外合资经营企业法》进行了修改，但经过修改之后的三资法仍然存在着与《与贸易有关的投资措施协定》（简称TRIPS协定）不符之处，如在市场准入、数量限制、透明度原则等方面。下面仅就国民待遇这个方面做一简略说明：

TRIPS协定第二条第一款确立了国民待遇原则，目前，中国给予外资于国民待遇的领域主要在司法救济、安全生产、劳动保护、生产质量标准等方面，但中国外资法也存在一些“超国民待遇”和“次国民待遇”现象。

1、“超国民待遇”。为了吸引外资，中国贯彻“关税从轻、优惠从宽、手续从简”的原则，通过立法政策为外国投资经营活动提供了各种便利和优惠，形成了事实意义上的超国民待遇，集中体现为税收优惠和生产经营和进出动。如根据《中华人民共和国银行管理条例》的规定，外资银行在税收上享有15%税率的优惠，而中资银行必须缴纳33%的所得税；此外外资银行享有不少业务上的优惠措施，如外资银行拆借的最长期限可达2年，而中资银行只有4个月，外资银行不限制其总行的经营，但中资银行的限制却比较多。这种“超国民待遇”目的虽然是为了更多的吸引外资，发展中国的经济，但这种待遇对中国国内企业则很不公平。

2、“次国民待遇”。另一方面，在外商投资的市场准入、注册资本的减少，出资转让、审判程序等方面存在着“次国民待遇”。如在关于当地成分的要求。根据TRIPS协定，当地成分要求是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品。虽然修改后的三资法都取消了对当地成分的要求，但在实际审批项目时，中国各级政府往往又有各自规定，要求购买一定的国内产品作为生产投入，并以此作为项目审批或享受优惠的必要条件。关于外资准入的程序也存在着“次国民待遇”现象。中国虽然目前已经开放了金融、运输、保险等服务领域，但在外资的数量、及业务范围等方面存在着限制。

三、中国外资法的完善

针对上述中国外资法存在的问题，中国可以从以下方面进行完善：

（一）制定一部统一的《外商投资法》

对于该观点，有的学者认为中国的外资政策是随着国际国内经济形势的变化而不断调整和发展的，可以说尚未完全成熟定型，在这种背景下制订的外资法典稳定性必然有所欠缺，同时，法典形式过于呆板，采用法典形式不能适应易变的产业政策的需要。至于如何实现非法典化的编撰，则可以以外资准入、外资经营、外资保护及鼓励、外资管制四方面为主线来重新构筑中国的外资法律体系。

但随着中国外资经济的日益发展， 目前制定一部统一的《外商投资法》的时机已经成熟，而且中国现有的外资立法体系重复之处诸多，造成立法资源的浪费，同时，根据企业的形式来制定外资法已远远不能适应中国外资经济的发展需要，因此，制定一部统一的《外商投资法》也是中国当今经济发展的需要，建立一个统一适用于内外国投资者的投资法典，已经成为中国外资体系改革的深层次要求。

在这里制定法典形式并不意味着中国对外资适用绝对的单轨制或绝对的双轨制，而是通过制定法典来说明内外资的区别和联系，在某些基本制度方面如组织制度、税收、诉讼等方面内外资统一适用统一规定，而在涉及国家安全和重要命脉的经济领域，则可以实行相应的规定。

但对于这部统一的《外商投资法》的内容也有不同的观点，有的主张该法典是关于外商投资的基本法，对于外商投资法的一些基本问题在这部法上有个规定，如外资法的宗旨、关于投资者的定义、外资企业的界定、投资的基本原则，外国投资者的基本权利和义务、对外资的保护等，而在该基本法之外的各单行法规是对基本法的补充和具体化。[7]有的则主张把现行外资法的内容进行分解，把外商投资企业法中调整企业组织的部分划归《公司法》调整；把国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容直接划归国内相关的部门法调整，余下的在由统一的《外商投资法》加以规定，其主要内容主要包括：立法宗旨、适用范围、投资主体、外资的法律地位和待遇、外商投资形式、投资的出资形式及资本的构成、外商投资领域和方向、投资审批程序、投资的法律保护和法律责任、资本原本和利润的汇出、投资争议的解决方法等等。[8]第一种主张实质上与中国现行的多层次、多部门的外资体系法存在着相似之处，因为在基本法之外的各部门法可能造成外资体系的繁杂，并且其基本法所规定的内容大多是把中国现行法的重复之处抽取出来；第二种主张则会更科学点。同时，需要注意的是，在制定这部统一的外资法中，要特别注意关于外资的流向问题、取消相关的数量限制、增强对外资管理透明度方面的规定。

（二）确立国民待遇原则

国民待遇原则已成为国际投资领域的一项重要原则，它体现了内外资的平等，也是中国外商投资法发展的必然趋势。一方面，国民待遇原则要求我们要取消或修改对于外资的准入领域、对外商投资领域的限制、关于出口实绩要求的条款及有关出口创汇的要求等“次国民待遇”。另一方面，对于某些“超国民待遇”，我们也要进行相应的修改或取消。如对于绝大部分行业和地区的外商投资企业的税收优惠政策要逐步取消，实现内外资的平等，而对于国家产业政策鼓励的项目，内外资企业也均平等地享有税收优惠政策。

随着中国外商投资的增加和国内投资环境的逐步改善，中国的投资政策应由优惠为主向以公平为主转化，以实现真正意义上的国民待遇。在这里要说明的是，对外资实行国民待遇，并不意味内资和外资的绝对平等，因为国家具有性，任何国家在原则上适用国民待遇的制度的前提下，都有例外规定。一般在为了维护国家安全、社会秩序前提下，国家有权在诸如公用事业、国防、水电、交通等领域实施外资准入的禁止或限制。

总之，中国加入WTO后，就不可避免的受到WTO协议的影响，国民待遇的领域和范围不可避免的地将日益扩大。要遵守国民待遇原则，中国外资立法体系要改革和消除具有扭曲贸易效果的投资措施，不仅包括外资限制措施，也包括外资优惠措施。

因此，制定一部统一的《外国投资法》，不断加强政策和立法的透明度，推行广泛的、例外条件越来越严格的国民待遇，这样，中国才能创造一个更加公开、透明、公平竞争的投资环境，促进中国经济发展。

作者单位：中南大学

参考文献：

[1]郑鹏程.论加入WTO对外资法的影响[J].湖南省政法管理干部学院学报,2001,4:21-24.

[2]陈丽华.论中国外资立法的不足及其完善[J].广州社会主义学院学报,2009,1:71-74.

[3]朱永永,柳成珍.中国外资立法现状、问题及对策研究[J].前沿,2008,9:100-102.

[4]安丽.WTO规则与中国外资法重构[J].法商研究,2002,3:128-134.

[6]沈木珠.论中国外资立法体系的重构--兼议外国投资法典的编纂问题[J]法学,2000,5.

[7]陈丽华.论中国外资立法的不足及其完善[J].广州社会主义学院学报,2009,1:71-74.

[8]陈笑梅.论中国外资法改革的思路[J].巢湖学院学报,2006.5:21-24.