政府采购法律制度体系亟待配套与协调

随着我国政府采购制度改革的逐步推进，在全国范围内初步形成了以《政府采购法》、财政部的部门规章和各省市的地方政府规章为核心，以《招标投标法》、《合同法》等其他法律法规为补充的政府采购法律制度体系。由于我国政府采购制度改革起步较晚，现行政府采购法律制度体系仍然存在关键条款难以适用、配套法规跟进滞后、法律间关系缺乏协调等问题。

一、《政府采购法》个别条款有待调整

《政府采购法》第三十八条和第四十条，分别对竞争性谈判和询价采购方式的操作程序作出规定:1、成立谈判或询价小组（以下统称为“小组”）；2、小组制定谈判或询价文件并确定评定标准；3、小组确定入围供应商名单；4、小组与入围供应商分别进行谈判或询价；5、小组推荐成交供应商。如此规定，问题有二：其一，小组权力过于集中，采购的公正性难以保证。法律赋予小组的权力已超出了评审范围，是一种既可以选择参与者，又可以为某一参与者量身订制游戏规则，同时又兼任裁判的绝对权力。虽然法律规定小组“由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成”，其行为是集体决策的结果，但在实践中，我们发现，个别强势的采购人代表或专家在整个小组中产生的作用绝不仅占三分之一的份额，往往是某个评审人员的意志可以影响整个小组的决策。因此，在这种权力绝对集中的模式下，将很难保证采购的公平、公正。其二，小组的工作量过大，时间难以保证。法律规定小组须有三分之二以上专家参与，而我国现有评审专家多为兼职身份，如果严格按照上述两条执行，多数专家将很难全程参与某一项目的采购活动，法律的适用性大打折扣。

建议：对法律中难以执行或执行过程可能造成损害风险的条款进行统一调整和修改，确保在各种采购方式中，决定性权力的相互分离与制衡，加强法律的实用性和可操作性。

二、《政府采购法》配套法规有待进一步健全

《政府采购法》第九条规定“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”，第十条“本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行”等，都需要相应的配套法规制度予以解释和细化。面临主要问题：其一，配套规章制度效力较低，难以形成统一规范。我国《立法法》第八十二条的规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”，也就是说，财政部面向全国政府采购制定的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（18号令）等部门规章与各省市的《政府采购管理办法》等地方政府规章发生抵触时，地方政府可以不适用部门规章，因此，财政部的政府采购配套规章难以在全国形成统一的规范效力。其二，配套规章制度相对滞后，部分规章与法律相抵触。根据我国《立法法》的相关规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，但我国现行的一些政府采购配套规章制度，仍存在与法律精神相悖的现象，产生这一问题的主要原因是部分省市的地方政府规章早于《政府采购法》出台，《政府采购法》通过后，一些规定与法律不符之处并未废止，使法律的贯彻执行出现了问题，也影响了法律体系的统一和完整。

建议：1、进一步健全政府采购法律体系。尽快出台《政府采购法》的实施细则，以弥补现行政府采购法律制度体系中的行政法规缺位问题。行政法规具有高于部门规章和地方政府规章的法律效力，通过制定行政法规能够进一步细化法律，提高法律的执行力，对于统一规范全国政府采购行为将起到重要的作用2、进一步规范各类配套法律文件。财政部及各省市人民政府应对本部门、本地区制定的政府采购部门规章、地方政府规章进行全面清理，凡与政府采购法规定不一致的地方，该修改的修改，该部分失效的部分失效，该废止的废止。

三、与其他法律的关系有待进一步协调

政府采购与许多法律关系存在相互衔接和协调的问题，其中与《招标投标法》的关系是最为复杂：第一、非工程招标投标项目法律适用困难。《政府采购法》第二条规定“本法所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构建物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”，第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》”，即只有《政府采购法》第二条所列的工程类项目招标投标活动适用《招标投标法》，货物、服务等其他项目的招标投标仍适用于《政府采购法》。但是在《政府采购法》中，对招标投标的程序和操作要求几乎没有任何规定，工程之外的招标投标项目如何适用法律成了真空地带。为此，财政部于2004年8月颁布了第18号部令，对货物和服务的招标投标程序进行规范。但根据我国法律位阶理论，《招标投标法》作为国家的法律，应当比照行政法规、行政规章优先适用。因此，财政部18号部令是难以与《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”的法律规定相抗衡，对于理顺两部法律的关系没有起到应有的作用，造成了政府采购在招标投标方面法律适用的尴尬境地。第二、工程类采购游离于政府采购之外。《政府采购法》规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，该规定仅要求政府采购工程招标投标程序适用于《招标投标法》，并未表明相应的工程类不属于政府采购。但在现实中，工程类采购不仅在招投标程序上脱离政府采购制度，在立项、审批、资金支付、监督管理等所有环节都游离于政府采购之外。这一问题的产生，除了两部法律个别条款界定不清外，还与我国政府相关部门职能的划分等有很大的关系。如果任由工程类采购长期游离于政府采购之外，不仅会使我国财政支出难以形成合力充分发挥应有的宏观调控作用，更为严重的是，随着我国市场的不断开放，工程建设失去政府采购的合法保护，将会承受严峻的挑战和难以弥补的损失。

建议：1、明确政府采购招标投标程序。根据《政府采购法》第八十七条授权，国务院应尽快制定的行政法规，明确非工程类政府采购招标投标程序，以期解决现行法律难以适用的问题。2、工程类采购尽快纳入政府采购体系。国家立法机关和行政管理部门应综合考量工程采购与政府采购的关系，尽快将使用财政性资金的工程类采购切实纳入政府采购体系，逐步形成统一的政府采购市场，进一步规范我国工程类政府采购活动。

作者单位：中直机关采购中心综合处