宪法司法化与宪法适用论文

在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释「200125号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？等等这样一些问题被许多人似是而非地或者似懂非懂地议论着。本文拟对本案所涉及的关于宪法司法适用问题发表一点自己的看法。

一、宪法司法化与宪法适用

在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，而忽视宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视宪法特有的功能和调整对象。这样，实际上是损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的：

宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系，中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家而言的，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”10的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。

第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

我认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

二、宪法司法适用的必要性

法院在司法活动中能否直接依据宪法作出判断，即宪法在司法活动中能否具有司法适用性？这是我国宪法学界近年来争议较大的一个问题。争议形成的直接背景是：（1）宪法是否具有直接的法效力？假如宪法不具有直接的法效力，宪法即没有司法适用性；假如宪法具有直接的法效力，该法效力就应当在司法活动中予以表现。（2）我国的法制建设从总体上说，还比较落后，宪法中的许多规定还没有被普通法律具体化，当还没有被具体化的宪法权利受到侵害时，作为维护法律秩序、保障公民权利的司法机关是否有必要直接依据宪法的规定审理案件？（3）西方国家比较普遍地建立了宪法诉讼制度，即普通法院或者通过诉讼的方式适用宪法，解决宪法问题，作出宪法上的判断。那么，我国的司法机关是否也应当直接依据宪法作出宪法判断。

普通司法机关的职能是，在一个纠纷成为法律纠纷，并形成为诉讼案件，由原告经受理后，审理该特定的诉讼案件，就具体的法律上的纠纷作出判断11.法院首先需要查明该诉讼案件的事实，在此基础上适用相应的法律规范，对当事人之间的权利义务纠纷作出判断。法院在适用相应的法律时，当事人提出或者法院自身提出了该法律可能与宪法相抵触的疑问，在此情况下，法院适用宪法对该法律进行审查。法院如果认为该法律符合宪法，具有法律效力，即予以适用，将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据；如果认为该法律与宪法相抵触，不具有法律效力，即不予以适用，不将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法规范依据。

可见，宪法存在两种意义上的司法适用性：（1）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权；（2）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。

我国的一些学者在论述宪法的司法适用性问题时，没有明确区分上述两种意义上的宪法司法适用性，认为宪法被司法机关在审理具体案件所适用，就是宪法的司法适用性，宪法进入诉讼，就是宪法诉讼。

之所以存在上述两种意义上的司法适用性，与宪法规范的作用形态是密不可分的。宪法规范有两种作用形态：

1、立法机关依据宪法形成了具体的法律，即宪法已经为法律具体化。法规范都具有效力，宪法和法律对同一个事项都作出了规定，从理论上说，对该事项都具有直接的效力，而法律是宪法的具体化，其效力源于宪法，假定法律符合宪法，法院在审理具体案件时，只须依据法律作出判断，而没有必要适用宪法，在这种情形下，宪法不直接在司法过程中予以适用，而是透过法律的适用而得到适用；假定法律不符合宪法，该法律即不具有法律效力，法院在审理具体案件时，就不可能根据没有法律效力的法律作出判断，而必须依据宪法作出判断，在这种情形下，宪法就具有直接的司法适用性。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法有疑问权和判断权，那么，该法院在司法过程中，既可以依据宪法判断法律的合宪性，如果认为法律违反宪法时，又可以直接依据宪法对具体案件中发生于当事人之间的纠纷作出判断。可见，该法院在司法过程中，实际上是在两种意义上适用宪法。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法只具有疑问权而没有判断权，那么，如果法院认为该案件所依据的法律违反宪法，需要提请特定机关进行审查判断。如果特定机关认为该法律与宪相抵触，因该法律违反宪法而无效，法院直接依据宪法对当事人之间的纠纷作出判断。可见，在这种情形下，宪法在司法过程中，只适用于判断当事人之间的纠纷。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否违反宪法既不具有疑问权，也不具有判断权，不问法律是否违反宪法，而只能机械地依据法律判断当事人之间的纠纷，那么，宪法在司法过程中就不具有适用性。

2、立法机关没有依据宪法形成法律，即宪法没有为法律具体化。宪法具有直接的法效力，要去调整国家机关、公民、法人或者其他组织的行为，国家机关、公民、法人或者其他组织有权直接依据宪法规范判断自己的行为界限和范围，但因此而引起的纠纷，法院直接依据宪法对纠纷作出判断，在这种情形下，宪法具有直接的司法适用性。但问题是，并不是所有国家的普通法院都有权去解释宪法的含义，从而将宪法适用于具体案件作为判断当事人纠纷的根据。

存在上述两种意义上的宪法适用，还决定于下述因素：

1、宪法权利与法律权利是两种不同层次的权利范畴，法律权利可能与宪法权利相一致，也可能与宪法权利不相一致。

2、在法治原则下，本着救济与权利相附随的原则，任何权利在受到侵犯时都必须有救济。因此，当法律权利受到侵犯时，法律上必须给权利人提供法律救济；而当宪法权利受到侵犯时，宪法上必须给权利人提供宪法救济。法律救济不能代替宪法救济，宪法救济也不能代替法律救济。当法律上的权利义务发生纠纷时，形成的是法律纠纷，通过普通的法律诉讼而进行救济；当宪法上的权利义务发生纠纷时，形成的是宪法纠纷，通过宪法诉讼而进行救济。在宪法和法律都有所规定的情况下，假定法律符合宪法，在“穷尽法律救济”之后，如果当事人仍然认为，其宪法权利受到侵犯，才给当事人提供宪法救济。在这种情况下，侵犯当事人的宪法权利的是谁呢？可想而知，只能是法律。

3、相应地，宪法问题和法律问题也是两个不同层次的问题。法律问题是根据法律的规定、原则或者精神而产生的法律纠纷，依据法律而解决这些法律问题。宪法问题是指在法的范畴内，依据法律无法解决的问题。什么是依据法律解决不了的问题呢？一是法律本身违反了宪法，与宪法的规定、原则和精神相抵触；二是法律上没有相应的规定，而宪法上有所规定。

如果一切国家的法院对法律规范是否违反宪法规范都具有疑问权和判断权，宪法规范的司法适用性问题就简单得多。而实际上，受制度基础、社会背景及政治理念的决定和影响，并不是所有国家的法院都同时具有这两种权力，有的国家的法院只具有两种权力中的一种权力，甚至其中任何一种权力都不具有。

三、宪法司法适用性的可能性

法院在审理具体案件过程中，有适用宪法的必要性，但法院是否具备适用宪法的条件和可能性呢？

（一）宪法作为违宪审查的依据

法院在审理具体案件过程中，能否依据宪法审查作为案件审理依据的法律，即法院是否具有违宪审查权，在不同国家，有着不同的情况：

第一，法院对法律是否符合宪法既无怀疑权又无判断权，法院只能机械地适用法律审理具体案件，不能适用宪法作为判断当事人之间纠纷的根据，即宪法不具有司法适用性。例如，在法国型的宪法委员会审查体制下，普通法院在审理具体案件时，只能依据法律规范对当事人之间的法律纠纷作出判断，既不具有对法律规范是否违反宪法规范的疑问权，更不具有对法律是否违反宪法的判断权12.法院不是请求宪法委员会对法律是否符合宪法进行审查的法定主体。

第二，法院对法律是否符合宪法有疑问权但无判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法，向特定的机关提出审查请求，由特定机关判断法律是否符合宪法13.例如，在德国型的审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律违反宪法，裁定诉讼中止，再提请作出判断。依据宪法作出法律是否符合宪法的决定：如果认为该法律符合宪法，则普通法院依据法律对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果认为该法律违反宪法，则普通法院依据其他符合宪法的法律或者对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。

在最高国家权力机关审查体制下，在理论上，普通法院在审理具体案件时，认为所适用的法律违反宪法，可以请求最高国家权力机关对此作出判断，如果最高国家权力机关认为法律符合宪法，普通法院则适用法律对当事人之间的纠纷作出判断；如果最高国家权力机关认为法律违反宪法，普通法院则依据其他符合宪法的法律或者最高国家权力机关对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。即普通法院对法律是否违反宪法具有疑问权，而不具有判断权。由于这一体制缺乏必要的程序，在实践中，实际按照上述程序进行操作的实例还没有出现过。

我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家，法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会，而不属于法院。立法法第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见，在我国，法院在审理具体案件时，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，裁定中止诉讼，逐级上报最高人民法院，再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的特定法律规范违反了宪法规范，法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。法院在审理具体案件时，如果适用的是由全国人大和全国人大常委会制定的法律，能否通过最高人民法院对该法律的合宪性向全国人大常委会提出疑问，立法法没有作出明确规定。我国宪法第5条明确规定，一切法律都不得与宪法相抵触。因此，法院对法律的合宪性具有疑问权是不言而喻的。

第三，法院对法律是否符合宪法既有疑问权又有判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法14，则不适用该法律，而适用其他符合宪法的法律或者法院自己对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断，即法院既可依据宪法判断法律是否有效，也可直接依据宪法对纠纷作出判断。如在美国型的司法审查体制下，审理具体案件的普通法院自身即有权对法律是否违反宪法作出判断，如果认为法律违反宪法，则直接适用宪法对当事人之间的纠纷作出判断15.

各国法院在能否依据宪法判断作为具体案件审理依据的法律上之所以存在上述差异，主要原因是：（1）法院对宪法是否具有解释权。法院适用宪法审查法律，必须既有权解释法律，又有权解释宪法，既有权知道法律的含义，又有权知道宪法的含义。法院如果仅仅具有法律解释权，通常对法律是否符合宪法只具有疑问权，而不具有判断权；如果既具有法律解释权，又具有宪法解释权，法院对法律是否符合宪法就既具有疑问权又具有判断权。可以想见，法院在对宪法没有解释权的情况下，也就是说，法院在不知道宪法含义的情况下，如何去依据宪法判断法律是否符合宪法。（2）是否存在先例约束原则以及法院体制的不同。英美法系国家（除英国外）的法院都有违宪审查权，与英美法系国家的法律传统即“先例约束原则”有着很大关系。依据“先例约束原则”，上级法院作出的判决对下级法院今后审理类似案件作出判决时具有约束力。这一意义上，判决上升为判例，成为法的一种渊源。就违宪审查而言，上级法院认定违反宪法而在具体案件中拒绝适用的法律、命令，下级法院也必须拒绝适用，不承认其效力16.同时，在英美法系国家，通常只设置一套法院系统，这样就更加保证了上级法院的判决为下级法院的判决所效法。而大陆法系则不同，它不存在“先例约束原则”，上级法院的判决对下级法院以后的判决没有约束力，因此，如果上级法院在审理案件过程中认为某项法律、法规违反宪法而在判决中拒绝适用，下级法院在以后的判决仍然可以认定该项法律、法规符合宪法而予以适用。同时，由于法院系统不一，即使某一系统的法院认定某项法律、法规违反宪法而在审理具体案件中拒绝适用，但这一认定对其他系统的法院没有约束力，它们仍然可能适用被另一系统的法院认定为违反宪法的法律、法规17.在大陆法系国家，法院之所以没有违宪审查权，还有一些其他原因，如政治体制、政治理念、历史传统、宪法与法律的关系等。

（二）宪法作为审理具体案件的直接依据

关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据，即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷，将宪法规范作为判决的直接依据，我国宪法学界存在以下三种看法：

1、否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接法规范依据18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆省高级人民法院曾经作出批复即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的”母法“。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二，最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》「法（研）复（1986）31号中，认为法院在制作的法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不可以引用的规范性文件包括国务院各部委的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等，同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。其三，宪法虽然是国家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成为司法机关进行检察和审判的依据，因为宪法中只规定了原则性的东西，未明确规定定罪量刑的问题。

2、折中说。持此说的学者认为，法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，自属不宜，中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的19.

3、肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，从理论上讲，宪法作为国家的根本大法，在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法领域当然也是如此20.既然宪法也是法，那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。任何一部法律（尤其是宪法），如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文21.其二，从世界各国的宪法实践来看，当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”，即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系，也调整着公民与公民之间的私人关系。并且，在有些社会主义国家（如朝鲜），没有民法，直接用宪法规范处理民事案件。因此，宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据，不仅在理论上是成立的，而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯22.特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题23.其三，从中国的历史和现状来看，强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律，但由于我国建国时间不长，比较完备的各种法律制度和诉讼制度，好不能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律，司法机关在适用时，宪法仍具有指导作用24.在法律没有规定的情况下，既然可以依政策乃至习惯，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的25.其四，最高任命法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关－全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高任命法院规定法院系统判案不直接依据宪法，显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符26.其五，从中国法制建设的现状看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法27.其六，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式28.

这种意义上的宪法司法适用性，在不同国家，有以下不同情况：

第一，由直接依据宪法进行裁决。这是德国型的审查制的国家采用的做法。在这类国家，普通法院对宪法没有解释权和违宪审查权，因此，普通法院无权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷进行判断。拥有宪法解释权和违宪审查权，其有权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷作出判断。需要进行裁决的情况主要有三类：（1）国家机关之间的权限争议。宪法中依据三权分立原则将国家权力分为立法权、行政权和司法权，依据联邦与联邦组成部分（州、邦）之间的协商将联邦与联邦组成部分的权限作了划分，立法机关、行政机关、司法机关之间、联邦与联邦组成部分之间发生的权限纠纷，提交进行裁决。（2）对国家机关领导人的弹劾案。在这些国家，主要是对总统的弹劾案。总统依据宪法而行使职权，其行为如果违背宪法，直接依据宪法作出是否弹劾总统职务的判断。（3）公民、法人或者其他组织的宪法控诉。公民、法人或者其他组织如果认为某一公共权力侵犯其宪法赋予的基本权利，而又没有法律上的救济途径或者已经穷尽了法律上的救济途径后，有权直接向提出宪法控诉，请求依据宪法规范对公共权力行为是否侵犯其宪法上的权利作出判断。

在德国式设立的国家，普通法院只受理和审理因法律权利义务发生纠纷的普通法律案件，而不直接受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，即不为公民提供宪法救济。当公民认为自己的宪法权利受到公共权力的侵犯而此种公共权力行为又没有为法律所调整时，或者法律有所规定但在法律范畴内自己的宪法权利仍然受到侵犯时，才可以直接向提出控诉，请求给予宪法救济，才能直接适用宪法予以判断。

第二，由普通法院直接依据宪法规范作出判断。这是美国型的司法审查制国家采用的做法。这类国家基本上都属于英美法系国家，传统上，普通法院对法规范（包括宪法规范）具有固有的解释权，由这种解释权又衍生出违宪审查权。即普通法院有权解释宪法规范的含义。国家机关之间、国家机关与公民之间因直接依据宪法而引起的纠纷，向普通法院，普通法院应予受理并直接依据宪法作出判断。在这类国家，因普通法院受理并审理因一切法规范适用而引起的案件，人们并不太在意法院是直接依据宪法作出的判断，还是直接依据法律作出的判断。即一个普通法院即为人们提供了所有的法（包括宪法和法律）上的救济途径。

第三，同样属于大陆法系并作为大陆法系代表的法国情况比较特殊。在法国，传统上普通法院无权判断立法权和行政权的行使是否符合宪法和法律的问题。在不得已的情况下，才于1958年宪法上设置现行的宪法委员会，作为违宪审查机关，但它与不同，既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法律是否符合宪法规题，也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。普通法院因没有宪法解释权，无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷。

从各国法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理宪法案件，主要决定于普通法院有无宪法解释权。司法机关的特点是事后性和被动性，其职责是受理和审理案件。法院在受理案件时必须要有法律上的依据。当普通法院没有宪法解释权而只有法律解释权时，普通法院只能受理普通的法律案件，为当事人提供法律救济；当普通法院既具有宪法解释权，又具有法律解释权时，普通法院就既可以受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，也可以受理因法律权利受到侵犯的法律案件。

在我国，“在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。”29“我国的司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”30

笔者认为，这是非常困难的。在具体法律没有明确规定的情况下，法院受理的依据就只能是宪法上的规定，而宪法的规定通常又非常抽象、原则，而同时法院对宪法又没有解释权，法院根据什么标准去决定应不应该受理，并根据什么界限去判断纠纷？例如，1982年宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国的国家赔偿法于1994年5月12日由全国人大常委会制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后发生的国家赔偿问题可以依据国家赔偿法的规定，但1982年12月4日至1995年1月1日期间发生的国家赔偿问题，受害人无法依据国家赔偿法的规定，那么，能否直接依据宪法第41条第3款的规定向法院提起国家赔偿请求呢？同时，法院能否直接依据宪法的规定对国家赔偿问题作出判断呢？笔者认为，由于法院对宪法没有解释权，法院要作出判断是极其困难的。国家赔偿问题至少要解决以下法律上的问题：一是国家赔偿的归责原则；二是国家赔偿的主体范围；三是国家赔偿的权利范围；四是国家赔偿的程序；五是国家赔偿的请求人和赔偿义务机关的确定；六是国家赔偿的标准。法院在没有宪法解释权的情况下，依据宪法第41条第3款的规定能否就上述六个问题得出明确的结论呢？显然是不可能的。在不可能得出结论的情况下，法院又根据什么标准对当事人的具体赔偿请求作出是否赔偿的判断呢？

在我国已有的法院适用宪法规范解决具体纠纷的判决中，有以下三种情形31：

第一，法院通常没有直接引用宪法的条款。笔者认为，法院的这一做法有如下不妥：（1）违反了法规范适用的规则。法院在查明案件事实的基础上，应当适用适当的法规范对纠纷作出判断，在适用法规范时，一是要列出所适用的法规范的名称；二是要列出法规范的条款数；三是在条款含义不清或者有争议的情况下，应当对该条款的含义进行解释。只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？（2）无助于解决当事人之间的纠纷。法院在查明案件事实的基础上适用法规范的目的在于解决纠纷，保障当事人的合法权益，确定法律关系，确保统一法律秩序的形成，要做到这一点，除法规范要有正当性和适当性外，法院所适用的法规范的明确性是不可缺少的。在法规范不明确的情况下，当事人如何能够服判？

法院之所以在判决中没有直接引用宪法条款，笔者认为，主要原因是宪法条款本身并不明确，而法院又没有宪法解释权，直接引用宪法条款没有说服力，因此只好不直接引用宪法条款。

第二，在法院的个别判决中，引用了宪法条款。例如在一起涉及新闻侵权案件中，法院引用了宪法第35条关于公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定，同时又引用了宪法第51条关于公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，以判断作为新闻记者的合法权益的界限，以及新闻记者是否构成诽谤罪。笔者认为，由于宪法的这两个条款并没有给出具体的判断标准，仅仅根据宪法的上述两个规定，无法得出新闻记者的合法权益的界限，以及是否构成诽谤罪。新闻法和刑法是依据宪法的规定而作出的具体化规定，法院只能根据新闻法和刑法的规定，以确定这两个问题。目前我国还没有制定新闻法，法院则只能根据刑法相关条款的规定，判断被告人是否构成了诽谤罪，而不可能根据宪法的规定就能够得出被告人是否构成诽谤罪的结论。

第三，在法院的个别判决中，既引用了宪法条款又引用了法律条款。如在一起损害赔偿案件中，法院认为雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了宪法和有关劳动法规。“劳动合同中载明‘工伤概不负责’，这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护、保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，对这个案件是很难作出合情、合理、合法的判决的。”32笔者认为，在一个判决中同时依据宪法和有关法律是不可能的：如前所述，宪法和法律都具有直接的效力，但法律是宪法的具体化，适用法律也就意味着适用了宪法，有关法律中如果有关于劳动保护的规定，法院则可以直接依据该规定作出判决；如果有关法律中关于劳动保护的规定违反了宪法规定的精神，有权机关（在我国为全国人大和全国人大常委会）该有关法律的规定与宪法的规定相抵触而无效，不能予以适用，则直接适用宪法的规定对纠纷作出判断；如果没有关于劳动保护的有关规定即宪法中有关劳动保护的规定没有被法律具体化，如前面所分析，法院因对宪法没有解释权，无法受理并审理该案件。

根据我国宪法规定，宪法解释权属于全国人大常委会。宪法解释权属于国家权力，而国家权力的分配原则是，凡是明确授权的即是某国家机关的权力范围，凡是没有授权的即不是该国家机关的权力范围。法院包括最高法院没有从宪法中获得宪法解释权，也没有从全国人大或者全国人大常委会获得授权，因此，法院对宪法并没有解释权。我国宪法对宪法解释权作出如此配置，说明没有将在公民认为自己的宪法权利受到侵犯时为公民提供宪法救济的权力授予法院，法院也就无权受理宪法案件。立法法第90条对宪法救济制度已经作了框架式的规定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有两种意义上的受教育权，即宪法意义上的受教育权和法律意义上的受教育权。就齐玉苓案而言，在已经有法律、法规将宪法规定的受教育权作出具体化的情况下，直接受到侵犯的只能是作为法律意义上的受教育权。只有在当事人认为或者法院认为教育法、高等教育法等法律、法规关于受教育权的规定违反宪法关于受教育权的规定、原则或者精神，才侵犯了公民作为宪法意义上的受教育权。因此，本案只能是以下两种情况之一：

1、法院在没有法律、法规规定受教育权的情况下，直接依据宪法关于公民受教育权的规定，受理公民受教育权受侵犯案件，即法院受理宪法案件，为公民提供宪法救济。在这种情况下，法院需要直接解释宪法关于公民受教育权的规定的含义，而使本案的判决有所依据。如前所述，依据我国的安排，法院并没有这种职责。因此，如果本案属于这种情况，那么，法院受理这一案件就缺乏宪法上的依据，更不得对该案件进行审理，最高法院在没有宪法解释权的情况下对宪法中的受教育权规定进行解释属于超越职权。

2、法院在有法律、法规规定的情况下，作为普通民事侵权案件受理。有分为两种情况：

（1）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则或者教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定，与宪法所规定的公民受教育权相抵触。在此种情况下，根据我国的安排，法院应当裁定中止诉讼，由最高法院提请全国人大常委会依据宪法判断具体法律、法规是否符合宪法的规定。本案也不属于此种情况。

（2）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则、教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定不明确，需要对这些法律进行解释。在此种情况下，根据全国人大常委会关于法律解释权的规定，最高法院对民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规进行解释，而使公民受教育权的规定更为具体化，能够适用于解决特定的案件。实际上，本案属于此种情况。最高法院2001年8月13日的批复，并没有界定宪法关于公民受教育权的规定，而只是重复性说明“侵犯了受宪法保护的受教育权”。最高法院批复中的这一句话即使不说，“公民的受教育权是受宪法保护的”或者我国宪法中明确规定了“公民有受教育的权利”，也是人所共知的。因此，最高法院批复中的这一句话只能理解为是对公民宪法权利的强调，而不能理解为是对宪法的解释。

最高法院针对齐玉苓案的批复的实际意义在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果，这种情况在以前法院所审理的案件中没有出现过，民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规中也没有明确的规定。因此，审理该案件的法院对于侵权人是否要承担民事责任及承担多大的民事责任，由于缺乏法律上的明确依据，而没有把握，需要最高法院进行解释。最高法院的批复非常明确地肯定了以这种特定的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果的，应当承担民事赔偿责任。这样，本案因有了最高法院的批复而获得了最终判决，以后类似的情形也有了审理的依据。

可见，齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件；最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释。

注释：

1笔者曾在1993年第一期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，在以后的论文中均未再使用过这一概念，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；曾于1997年第二期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。“宪法司法化”这一概念的普及可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版（中国政法大学出版社2000年2月版）。

2：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日；《宪法司法化四人谈》，《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，《人民法院报》2001年8月25日等。

3《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

5根据适用宪法的机关、适用原则、适用方法、适用程序的不同，通常将宪法适用或者“违宪审查”分为四种类型，即美国式的司法审查制、德国式的审查制、法国式的宪法委员会审查制、社会主义国家的最高国家权力机关审查制。

6美国式的做法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用，某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提讼，法院直接依据宪法作出判断。

7德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向提出审查请求，审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向直接提出审查请求，依据宪法作出判断。

8法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

9社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

10《齐玉苓案：学者的回应－记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》（查庆九），《法制日报》2001年9月16日第2版。

11宪法纠纷与法律纠纷、宪法案件与法律案件、宪法问题与法律问题、宪法判断与法律判断、法律救济与宪法救济，是两个不同层次的问题。各国的通例是，当一个问题既是宪法问题又是法律问题时，作为法律问题来解决，而不首先作为宪法问题来解决；当作为法律问题无法解决时，才作为宪法问题解决。奉行的原则是，本着对立法机关的尊重，司法机关尽可能回避宪法判断。

12受传统观念的影响，法国宪法和有关法律禁止普通法院不得干预立法权和行政权的行使，普通法院不得对立法权和行政权的运用是否合宪和合法提出疑问并作出判断，否则法官要以渎职罪论处。法国的宪法委员会是进行违宪审查的机构，但普通法院不得向宪法委员会提出所适用的法律规范是否违反宪法规范的疑问并请求进行审查。法国有权向宪法委员会提出审查请求的主体是总统、总理、两院议长及两院各60名议员。可见，在这一意义上，法国的宪法规范在具体案件中不能予以适用。

13案件的当事人可以向普通法院提出适用于案件的法律违反宪法的疑问，但需要法院的认同；如果法院不认同，法院依据法律审理案件，在法院作出判决后，当事人再以该判决依据侵犯自己的宪法权利为由，直接向提起宪法控诉。

14案件的当事人如果认为所适用的法律规范违反宪法规范，也可向法院提出审查请求。

15日本刑法第200条规定，晚辈杀害长辈一律加罚。日本最高法院认为，该规定违反了宪法关于法律面前人人平等的规定，应当无效。因此，晚辈杀害长辈的案件也一律适用刑法第199条的规定。

16大陆法系国家中只有日本采用美国式的违宪审查制（日本被称为是英美法系和大陆法系的混血儿，但日本基本上属于大陆法系国家），由于日本法院系统不存在“先例约束原则”，经常导致上级法院判决某项法律、法规合宪，而下级法院在以后的判决仍认定其违宪。

17意大利曾经就是采用美国式的违宪审查制还是采用奥地利式的违宪审查制，进行过长时间的讨论。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一个违宪审查判决，但在1947年宪法制定过程中，制宪会议在经过激烈辩论后，考虑到属于大陆法系的意大利不存在“先例约束原则”，最高法院将某项法律判断为违宪，而下级法院甚至最高法院自身在以后的判决中可能以前的判决，于是最终还是否定了美国式的司法审查制度的主张。－路易。亨金等编：《与权利》，生活。读书。新知三联书店1996年版，第35页。

18徐秀义主编：《法律咨询大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2页。

19王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期；费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期。

20李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

25王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

29王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

30：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

31王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

32王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。