法院非行政化宪法问题研究论文

今天，把中国建设成为一个法治国家早就不再仅仅停留于口号以及理论的探讨，而是已经被正式载入了我国宪法。可以感觉、可以预料的是，它不但正悄悄地影响着而且将来肯定还会改

变我国现实政治体制的构架。

法律上的约定和政纲、决策上的认同并不必然意味着某一制度的构造与实施的真正推行。在我看来，目前，法治在我们国家遭遇到的可能就是这种情境。诚然，我毫不否认，法治决定不是呼之即来的东西，只有社会政治、经济、文化等各方面的条件都足够成熟的时候，才能成为事实。可是，我并不同意把敏感的和看似不可撼摇的东西――比如我国的政治现状和传统文化至今对人们言与行的深刻影响――作为我们逃避法治的理由（也许我这句话太重了些），进而得出“法治需要时间，也许我们只能等待”的结论的做法。虽然我承认这种说法及这种说法的种种依据不是毫无道理，而且，坦率地说，我曾经一度或许现在仍然从心底里多多少少受着此种论调的影响，但是我认为它是不负责任的，把应然的实然的困难林林总总地摆在人们的面前，固然不见得是一件坏事情，不过总让人觉得我们追求的东西太遥远、太缈茫，从而最终放弃心中那个一直被视为永恒的梦想。

实际上，形势并非我们想象得如此糟糕。我们至少可以断定，法治是我们国家的必然选择。

改革开放以来，尤其是党和政府决定建立社会主义市场经济体制以后，经济持续高速增长，社会稳步向前发展，转型期的中国离现代化的目标越来越近，甚至，从某种意义上，有学者言，我们乐观地认为中国已初具现代化国家的轮廓也无妨。

可能一些人会讲，无论如何，一个经济现代化国家的出现不必然意味着一个法治国的诞生。

表面上看，这句话实在是充满了理智和思辩，显得无可辩驳。关键在于，我们怎样来看经济现代化，假使经济现代化只是暂时的经济领域的繁荣，那么，法治根本就用不着考虑，纵观世界各国历史，被奴隶主把持着也罢，被封建帝王控制着也罢，于那些现代化在所有人的观念里还是一个未知数的时候，谁不曾有过值得炫耀的几页辉煌？假使经济现代化是指经济相对持续、快速、稳定增长，人们生活质量不断提高的话，那么，经济现代化国家必定要是个法治国――经济的现代化势必蕴含着大量的繁复的经济利益主体的存在，各种各样的经济利益主体错综交杂，一面要发生无数的密疏不一的联系，一方面也会发生无数的强弱各异的冲突；同时，由于利益和利益影响下的观念日趋多元，人们的关系也越来越复杂；另外不可忽视的一点是，现代化的过程一般也是社会陌生化的人们生活节奏加快的过程，本来生活节奏快就会导致心理压力的加重，社会陌生化当然使这种感觉变得更加明显，因此人们此刻从来没有如此强烈地希冀一种稳定的预期――这种情况下，社会势必需要法律的和调节。劳伦斯。M.弗里德曼说，“现代生活产生了对法律和规则的显著需求，这样的规范……即调整社会生活交通的规范”“法律在现代社会中无所不在，它存在于每一个角落”――想想现代都市中车水马龙的大街上的情景，倘若没有交通规则的话，会变成什么样子？行在现代社会的路上，法律就是我们的交通规则。

现代社会，不可避免地，当然也是法治社会。法治经过若干年的争论和探讨终于成为整个国家的理念，被我当作是全社会――从中央领导到普通百姓――对法治产生的必然性自觉不自觉的认可。

然而，纵使法治的实现是一种必然，也不等于说我们干等就行。制度的形成，没有时间的检验自然不可以，但是，不对其进行勾勒、构造和推进显然也不成。文章的开始，我说“目前法治在我们国家没有得到真正的构造与实施”，只是从国家没有推出一系列相应的关于建立法治国的正式的的举措这个层面上讲，丝毫没有轻视、忽视社会上那些让人尊敬、让人感动的人们为推动法治所做的任何努力的意思。事实上，我一直把近几年甚有影响的以追求司法公正和司法独立为的矢的司法改革看成是发起和参与这次运动的所有人的一次认真的、具有开创意义的努力。

回顾我国司法改革的历程，我们可以发现所有的话题都或直接或间接地聚焦在司法公正和司法独立上面。不过，对于现实的中国，后者似乎又比前者来得更紧迫，司法未能独立的情况下――像一位因试图追究某地一政要的公子的法律责任而被调离工作岗位的检察官感慨的那样，“从前清官还可以抗命以身殉道，如今想殉都殉不了”――谈何司法公正？又怎么能把司法不公的责任归咎于司法者们？因此，力求独立的司法是司法改革最重要的任务。而就独立的司法而言，大家更倾向干指审判独立或者至少审判独立是其主要的基本的组成部分。法治的观念建立在三个核心原则基础之上，第一个原则是法院和其内部行政管理职能应当不受政治制度直接干预而工作；第二个原则是法律团体（法官们）应当根据法律而不能基于偏见和突发奇想或政府的咨询当然更不能因为循私或受贿而作出判决；第三个原则是法律面前人人平等，任何人都不得成为合法性的法治原则之例外。因为人们研究的角度和进路的不同，法治一直没有一个统一的主义，但是审判独立是法治的题中应有之义，这一点毫无疑问。

关于审判独立的问题在对司法研究、检讨的基础上，我国学者了迄今已做了相当全面的研究和论述，从法官的服饰、言行到法官的素质到法院的性质再到司法权的界定，以至于某一个具体制度的设置，均有涉及，有的还引起过广泛的争论。与此同时，司法所涉及的各实务部门也从上到下出台了各种各样的实际措施，也许目的和动机不见得是怎样的端正，但仍旧可以视为司法改革“运动”中的一种景象。也就是在司法改革纵深进行的过程中，越来越多的人们却发现或者已经注意到，如果现行的司法体制不能在制度的层面有所突破的话，司法改革改革就有半途而废的危险。

“……市场经济的国策将法院推到了权力的前台，当行政权力不再主导经济生活的时候，当法律之治的正当性得到越来越深刻认同的时候，法院正以前所未有的强度和深度进入到经济以及社会生活的调整过程中，或为一种引人注目的权力……”

“话虽这么说，当我们回顾近年来的司法改革时，还是可以看到目前我国的社会还存在着诸多矛盾，制约着相关制度的建立和操作，使得司法难以公正。首先是的中央动员型治理传统与司法独立之间的矛盾。……”

“妨碍司法朝健康目标迈进的第二个矛盾是，一方面我们不断地倡导依法治国，另一方面，社会中实际上起到法律作用的规则又不只是国家立法机关所制定的法律，法院以及检察院在实际的司法过程中也不能只服从法律。……与单极化相对立的是多极化，即法外有法，法上有法，许多法律之外的规范也具有与法律同样的作用，司法机关之外的机关也可以行使司法职权。……”

“法治国家要求法院居于社会关系调整过程中的核心地位，而我们的法院以及检察机关在整个国家的权力机构中仍处在相当边缘化的地位，这是今天的司法改革所面临的第三个矛盾。……”

“第四个矛盾是巨大的改革热情与相关知识积累不足之间的矛盾。……权力背后有知识……

（我国）传统的政治学中没有提供今天我们可资借鉴的背景知识。从刑诉的角度看，我认为审判方式的改革基本上已经失败。有这样几个证据来证明：第一，证人出庭率不足百分之五；第二，目前庭后阅卷取代了庭前阅卷，同样将庭审架空；第三，审判方式改革中最关键的一个环节――当庭产生结论根本没有做到。从这些情况来看，审判原来是“先定合审”，现在是“先审合定”，原来是书面审，现在还是书面审，本质上没有多大的变化。

审判方式改革的失败确实发人深省。败在何处，我个人的基本观点是败在改错了对象。当年搞审判方式改革的时候，讨论的是整个法庭审理顺序和方式的变革。然而今天看来，中国存在的问题在于整个司法体制……“

这种看法可谓一针见血。可怎样寻找现行司法体制在制度层面的突破呢？笔者的观点是从法院的非行政化入手。法院的行政化问题，众多学者俱已做过详细的论述，我在此就不现赘言。除学者们已经指出的上下级法院关系、法院内部决策过程、法官之间的关系是行政化的表现外，在法院处理自身与其他国家权力部门的关系时，行政化色彩也相当浓。司法权作为一种与立法权、行政权不同的权力，有其专业性、中立性、消极性。、公开性的特点。法院行政化的后果是法院不成其为法院。而我在前面就已谈及，这与现代的法论精神是格格不入的。

当今几乎所有的有成文宪法的国家，都对司法权有明确的规定。譬如，美国宪法第3条第一款，“一切司法权属于最高法院和法律规定的下级法院”。德国基本法第97条，“法官只服从法律”。我国当然也不例外。我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”所以一眼看上去，因为法院必须成为法院，法院成为法院又须摆脱如今的行政化之藩篱，所以法院的非行化问题，首先是个宪法问题。

法院的非行改化是一个宪法问题。可能使我们不得不关注一下宪法关于法院的审判权的所有条文。126条之外，127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”128条规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”表面上看，宪法126条好像与其他国家类似的条款差不多，为司法权的独立生存提供了足够大的空间，可是与127条、128条前后照应，便会发现实际上徒具其名。不客气地说，作为一个宪法问题，法院的非行政化最先面对的是对现行宪法有关规定的挑战。如果我们不自欺欺人，我们悲哀地发觉，法院的行政化才是“合宪”的；最高人民法院为什么要监督各级人民法院？上级人民法院为什么要监督下级人民法院？有什么理由证明高层级的人民法院比低层级的人民法院在审判实践中表现的更高明呢？再说，怎样监督？

另外，为什么法院要向人民代表大会负责，又负什么责呢？沿着这种质疑的逻辑，126条也似乎不再让人觉得不再那样神圣不可侵犯。行政机关、社会团体和个人不得干涉审判权的行使，这三者之外的社会力量呢？众所周知，我们是存在这三者之外的社会力量的。

法院的非行化是一个宪法问题，并不止表现在对宪法条文可能的怀疑态度方面。它或许蕴含着更深刻的含义。现代国家的要义之一是统一的民族国家的存在，它不否认各个地方利益的存在，但反对地方保守主义、地方割据的一切意图和行为。客观地说，我们国家的精英们一百多年来，一直在为建立一个统一的富强的国家，为谋求可以令我们自豪的经济繁荣而努力着，这使得历史上许多重要的举措――决策者和参加者并不一定意识到――今天看来都是真正的宪法问题，比如建国初大区设置的废弃，的建立及至最晚近的税制改革、银行体制的改革――因为无形中它们对这个国家的的重塑都会留下属于自己的深深的印迹。法院的非行化，可能会有更重要的意义，这将促进一个真正意义上的现代中国的形成，而且，相应地，我国的政治体制会随之发生彻底的改变，告别原来的至今还深受其影响的官僚习气。

此外，法院的非行化还是对我国已取得的向现代化跃进的阶段性成果――法治理想及社会主义市场的确立――的巩固。对于法治，法院的非行政化本身就是一个要素，前面已经提及。对于社会主义市场经济而言，众所周知，市场经济的一个隐喻就是一个更大规模的统一市场的存在，它与各个地方或集团基干自身利益的互相冲突和倾轧紧张对立。正是缘于这种深刻的认识，金融中央化先是作为现任中央政府为改善财政因难而采取的措施，后来则进一步表现为它的突出政债。但是，有学者注意到这样的思路在司法方面却没有展现，“比金融中央化更重要的是司法中央化，因为法院毕竟是社会正义的最后一道防线，金融系统出现的弊病还要以通过法院加以矫正，法院判决不公却无法求助于银行”，“以经济建设为中心造成了我们对社会中非经济类制度建设的忽视，看不到如果没有这些制度的合理化，经济是不可能健康发展的”。法院的非行政化除了能在社会实际中推动法治实现、促进市场发展外还会使宪法看起来比较协调一致，毕竟，追求法治国家的建立和社会主义市场体制的确立都是宪法中的重要规定。

法官的非行化，意味着为审判独立勾勒了基础，但是，因为这同时意味法院、法官再不受法律之外的力量的左右（包括经济的、政治的），意味着国家权力的再分配，显然不能与政治体制改革机械地断裂开来，而且，从我的角度，它理所当然地也是政治体制改革的部分。因此，对于司法改革（毫无疑问的包括法院的非行化）应当从政治体制改革的视角来把握。

因为事关政治体制改革，事关国家权力的重新划分。所以司法改革再像今天这样“八仙过海，各显神通”，你唱你的调，我走我的道，看上去一团乱糟糟的状况不论怎样也不能持续下去了，建议有关权威机构能够早日成立类似司法改革委员的组织，在当今学术界、实务界已有的探索的基础上，吸取教训，总结经验，进一步论证，尽早提出一整套司法改革方案，以使司法改革有组织地、有计划地、统一地进行。