重规轻约的社会

橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徙相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。今民生于齐不盗，入楚则盗，得无楚之水土使民善盗耶？ ――《晏子春秋・内篇杂下》

我的盖房施工事宜没有签订正式的书面合同，有书面的报价，每次付进度款时，写个收条就罢了。

对“包工包料”之外的另行采购，我与别人订购大宗原材料、器件也甚少签书面合同，有时最多只有一张订单。即便是需要跨月交货而非即时清结的，常常也是缴完订金，要个收据就算完事了。

其实这些作法，并不符合现代人的行为规范标准。这主要是因为大家嫌麻烦，认为交易中最重要的是钱物交割，对此有手续就不怕了，不怕到时说不清，潜意识中彼此双方都认为如此做了“即使出了岔子，你也跑不了”。我与大家一样，在现实的买卖生活中也不由自主的顺从习惯这样做了，我终不能每每买东西时都要另搞一套，如此坚持肯定被人认为是有毛病。

这使我想起了深圳特区上世纪八九十年代曾一波又一波的商品潮，其内容涵盖了进口的及转内销的“838”计算器、签字笔、冷暖风机、收录机、马口铁、胶合板等等，与此相关就产生了内容各异的合同，由合同又产生了五花八门的官司，于是货款、质量、交提货等争讼层出不穷。法官及律师们研究这些合同时更像是审阅、揣摩中小学生的作业：

您能理解交货地点的约定是在“车前”、“路旁”吗？因为进口货太抢手了，中间商都来不及再转手，卖方的送货车一到，作为中间商的买方马上就钻进送货车的驾驶室与司机一路直奔分散各处的下家买方仓库或商场，交提货地点的约定就只好是“车前”、“路旁”了；您也许能明白什么是货款结算的“头款”和“尾数”吧？在这项约定产生的纠纷中，确实没有约定中间的“腰款”，而供方又是多批次的交货，需方认为交货数量与合同约定的货款总数不符，仅是不“头”、不“尾”的在“中间”付了一次款，为了确定违约责任，法官及双方律师就只能顺应着以这种“四足”牲畜的体貌作假定的思路，从“头”至“尾”展开想象及论辩思考了；但您一定不会懂得什么叫“但包”条款了！因为双方签定的是购销电器合同，条款中讲了“三包”，随后又嫌约束不足，有了“但……”的“但书”条款，“包”的又是“全部退清货款”，而这份合同中又确有第三方――作为供方的生产厂家也盖了章，于是“但包”条款是“担保”条款呢还是属于类似“三包”之后的“四包”条款就有了争议。

相形之下，我们再看看西方发达的现代社会的合同：

关于“合同”周详的可以是一本书，在分“章”、“节”的情况下又将自然段落划分为“1”中的“（1）”中的“a”“b”“c”；合同设有专项概念释义，从“本合同”、“权利人”、“义务人”开始一直解释到“届满”、“签署日期”；对设定的情况害怕有挂万漏一的情形出现，又常有“包括但不限于如下情况……”的表述了；仅就司法豁免权可以有“本契约的签署及履行是一项商业行为，各方不具有基于是国家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵消、或对其财产的执行或其他法律索赔的豁免权，而各方不会基于理由或其他理由，请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼，或豁免任何法律管辖区对其资产的查封或关于在本契约规定下的债务和责任判决的执行，各方并在此不可撤销地放弃这种豁免权”；为了说明合同关系及合同行为竟也有“债权人在本合同项下的任何权益不因债权人在执行本合同过程中对债务人或与本合同有关的其他人以及对本合同项下相关业务的其他当事人的任何宽容、宽限或延缓而受影响，也不因本合同的其他当事人或本合同项下相关业务的其他当事人的不履约、欺诈、无偿付能力、清盘、破产而受损害，只要债务人在本合同项下的任何直接债务、或有债务、费用和赔偿（包括它们的本金、利息、违约利息和滞纳金）未得到完全清偿或得不到完全的履约担保，债权人就有权向债务人追索，直到所有的债务得到全部清偿或解除为止”的长篇大论，等等。

为什么出现了这种分野？难道是中国人思维的不严谨、松懈，西人的精细、认真造成了这种情形？

究其原因，这主要与中国人的文化背景有关。中国人传统上的“契约观”与西方的“契约论”不是一回事。中国人的传统伦理、儒家学说、宗亲意识、行为习惯的培养形成的是人与人之间的认同及合和关系，人与人之间的关系不是靠契约、合同来划分的，而是靠集体、组织等系统来统一整合的，手段则是倡导的道德教化及约定俗成的规矩。这样的方式在中国传统的哲学、思想上是有根源的，人与人的关系、利害对立的设置总是被归纳为“一元”体系。

而西方人从宗教精神上则派生出了“恩典契约”、“赎罪契约”的意识，从世俗的人生中产生了“社会契约”，历史上又经历了充分的“市民契约”社会，它训练出人与人之间的距离感和对立的思维。凡是与人有关的所有关系首先都是契约、合同关系，它是靠法律来统一调整的，手段是法律上权利义务关系的设定，救济的方式是法院、是警察。这样的方式在西方的哲学、思想中也是有基础的，因为他们的思想中总能演绎出“二元”说的理论。

契约作为权利义务关系的载体，具有调整社会经济关系的功能，完全是西方人的概念。中国人传统的“契约观”，是将契约当作凭证、收据、欠条、契据、证据、契券、债券、借据来对待的，并未将“契约”视作方便双方履行具体权利义务的操作流程。因此大家都重“头”“尾”，重“签约”、重“清收”，而轻“中间”、轻履行了。

对待履行问题，国人对合同关系的把握视作“一元”的“和气生财”，“有利大家赚”、“你帮衬，我抬轿”说的就是这种思维方式。而为了保证契约的效力，“一元”说又变种出了“三元”论。其实，历史上的中国契约文件中不乏第三方的角色――任者、旁人、知券、中人、保人、间人、牙人、证人等等，现代社会又曾衍生出了鉴证机关、见证律师、公证机关、主管机关对契约的参与和确认。同时，中国人对合同的权利、义务关系的理解更多是依照习惯、行规、双方人情行为、人文关系的互动来把握的，重视规矩的程度要重于契约本身的内容。这也无不形成了契约意识的淡薄，合同内容的粗率。

国人的履约率低下也不完全是诚信问题所致。其中一个重要的原因是由人们特殊契约观所形成的习惯造成的，因而机械地套用西方契约的“二元”关系，解释不了、也解决不了中国的问题。普法二十多年了，合同观念已为国人熟知，立法日益周详，但是合同纠纷却惊人地增长，履约产生的争端也使得交易成本在增加，即是证明。我们应该注意到，大家对经济关系流转的合同履行，国人决定其运作的情形，更像是在运作一架滚动运行的车。这或者用中国旧字“车”来比喻更为合适。放倒的“车”字，两边的轮子是“二元”的，仅有此还不够，它的运动、驾驭必须有坐在“箱舆”（申）里的共同的第三方加入才能完成。中国“车”式的契约观是“三元”的，或叫“一元”的。我曾依此翻阅案例，发现凡是合同关系中有共同的“第三元”存在，不论是出现在合同上，还是未出现在合同中的，合同的履行都会较为顺畅，成功率也增高；即便出现了争议，也容易协商协调、恢复履行、快速解决。因为三人成众，有了“众”就自成一个体系了，体系内的循环、流畅符合中国人的习惯。

我们频频研究《罗马法》、《德国民法典》、英美法，关注各大法的草创、颁布，但不能因而忽视了那些在现实生活中可供人们具体选用、自由择取的规约，我们更应针对实际情况，按交易的不同情形拟在行业机构、同业协会、自律组织中，设立出“第三元”来，并创立新型的规约。因为我们终归是循规蹈矩的社会，是讲究“尊长”关系、合和“一家亲”的一群。

到了工程完毕结算时，我与表弟商量确定总价。经其测算，表弟先说出一个数字，可隔了半个月再见我时，他又称上次说的数不对，说少了。此时我现代人的意识刚要启动，但一想又觉得这不合适，整件事最初的动机和操作也不是这种思维做法，我们终归是“绕了两个弯的表亲”，于是我熄灭了内火。二人最后和气的确定了总价，总价超出原先说的价钱的四分之一。最后给钱时，表弟说“赔本了”，我说“多给了”，其实二人都不是认真话，只不过是一种绕着弯的客气话。这时，在中间的姑表弟打趣的说：“不论怎么说，‘肥水没流外人田’，多了也好，少了也好，二位自认吧！”我两人都会心一笑。