论房地产最高额抵押权

摘要：最高额抵押权是指债务人或者第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，经抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权有无从属性、不特定性等特征。当事人可以通过协议对最高额抵押权内容进行变更，但变更的内容不得对其他抵押人产生不利影响。

关键词：房地产；最高额抵押权；特征；效力

中图分类号：F293.3 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）12-0089-01

一、什么是最高额抵押权

根据《物权法》第203条第1款，所谓最高额抵押权是指债务人或者第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。譬如，甲水泥公司向乙建筑公司销售水泥，双方订立了一份水泥连续供应合同，期限为5年，为担保以后乙公司从甲公司购买的每一笔水泥货款的清偿，由乙公司提供一栋大楼设定抵押权于甲，其最高限额为5000万元，甲享有的此种抵押权就是最高额抵押权。

最高额抵押权是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保，“一定期间”的开始日与终止日（即决算期日）可以由当事人自行约定。所谓“将要连续发生的债权”一是说在抵押权担保的债权被确定之前，该债权是不特定的，具有变动性、代替性，属于一定期间内发生的生生不息的债权，二是说最高额抵押权担保的债权都是将来的债权，而不包括债务人尚未履行的确定债权（《物权法》第203条第2款例外）。由于最高额抵押权所担保的债权并未特定而是将来的债权，因此最高额抵押权并不从属于特定的债权，而是从属于在一定的期间内不断引发债权的基础法律关系。即使基础法律关系发生的债权因清偿、抵销等原因一度归于消灭，实际的债权额为零，由于最高额抵押权是为了担保将来可能发生的不特定债权而存在的，所以它并不消灭，这也是与普通抵押权在消灭上的从属性的差别。所谓“最高债权额限度”是指抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额，而非最高额抵押权所实际担保的债权额，更不是债务人必须清偿的债权数额。

二、最高额抵押权的特征

（一）无从属性

1 没有存在上的从属性。最高额抵押权成立在先，债权成立在后，而普通抵押权则债权成立在前，抵押权成立在后。

2 没有处分上的从属性。最高额抵押权并不从属于某一特定债权，某一特定债权即使转让或者因第三人代位清偿，也不导致最高额抵押权随之转让或者为第三人代位取得《物权法》第204条“但书”例外。

3 无独立性。最高额抵押权虽然不从属于某一特定债权，但其依然是就一定范围内不特定债权而提供担保的，并非就债权人与债务人之间发生的任何债权均可担保。当不特定的债权特定时，最高额抵押权转化为普通抵押权（《物权法》第206条）.所以，最高额抵押权的从属性被否定并不等于承认其独立性。

（二）不特定性

抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面。其中，抵押权所担保债权的特定是抵押权特定性的主要再现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其担保的是一定期间将要连续发生的债权，即不特定的债权。

三、最高额抵押权的效力

（一）最高额抵押权担保的债权范围

在最高额抵押权所担保的债权没有确定之前，债权数额可以随时增、减变动，即使债权一度为零，也不因此影响最高额抵押权的效力，其仍对此后发生的新的债权具有担保效力，这就是所谓的“最高额抵押权担保债权的新陈代谢”。由此可见，最高额抵押权所担保的债权仅以现在以及将来的债权为限.而不能回溯至过去的债权。但是，如果当事人合意将最高额抵押松设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，法律也不予禁止（《物权法》第203条）。

（二）最高额抵押权内容的变更

当事人可以通过协议对最高额抵押权内容进行变更，但变更的内容不得对其他抵押人产生不利影响。所谓“其他抵押权人”是指同一抵押财产上的后顺位抵押权人。

1 变更确定债权的期间。“确定债权的期间”是抵押人与抵押权人约定的确定最高额抵押权担保的债权的期间。变更确定债权的期间有两种情形：一是将终止期日提前，二是将终止期日推后。

2 变更债权的范围。最高额抵押权担保的债权范围也应当由当事人事先约定，没有约定时才依法确定。当事人可以协议变更被担保的债权数额等内容（《物权法》第194条）。如将最高额抵押设定前已存在的债权协议作为最高额抵押担保的债权范围。

3 变更最高债权额限度。或将最高债权额限度增加。或将最高债权额限度减少。