我国商品房预售资金监管模式探析

摘 要：商品房预售资金是预售制度设立的最重要基础，预售资金的收取和使用是商品房预售中至关重要的环节。加强商品房预售资金监管，是控制我国商品房预售市场风险，平衡购房人与开发商之间利益的关键。通过明晰我国现今商品房预售资金监管的立法现状和监管模式，探析我国香港、美国先进国家和地区商品房预售资金监管模式，进而为我国建立并完善商品房预售资金监管模式提供可行性构想。

关键词：商品房；预售资金；监管模式；立法构想

中图分类号：F2

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2013）14-0015-02

2012年8月，一条住建部正在研究“取消商品房预售制”的消息在网上盛传，一场关于商品房预售制存废的争论在网络上愈演愈烈，我国商品房预售制度再掀存废之争。

笔者认为，在房地产建设资金紧缺的情况下，取消商品房预售制度是不明智的，预售制度应完善而非废除。商品房预售资金的收取和使用是商品房预售的重要环节，预售资金是预售制度设立的最重要基础和存在的最基本条件，故预售资金监管问题是整个预售制度需要解决的最主要问题。本文以商品房预售制度再掀存废之争为切入点，深入研究我国的商品房预售资金监管现状、我国香港地区及美国商品房预售资金监管模式对我国的启示，并为完善我国商品房预售资金监管模式提出构想。

1 我国商品房预售资金监管模式现状分析

商品房预售制度在我国发展的二十几年来，实践中已经形成了政府监管模式、银行监管模式、银行监管加监理公司监管模式、担保公司加银行监管模式等几种监管模式。

1.1 政府监管模式——以广州市为例

政府监管模式即以房地产交易管理部门作为监管机构进行预售资金监管的模式。广州采用此种监管模式，具体监管模式是：由销售预售房的开发商、资金监管小组和为预售资金设有独立账户的银行等三方签订有关监管预售资金协议书，以明确各方所享有的权利和承担的职责。开发商预售商品房所得的款项要全部存入该独立账户，开发商对于预售资金的每项支出都要接受国土房管局和银行的监控。

政府监管模式中因政府具有行政权力而对开发商具有一定的行政约束力，但政府监管部门在监管过程中可能利用行政权力干预项目建设的正常运作，并可能引起寻租和腐败；政府监管部门缺乏专业的监管队伍，使监管在多数情况下流于形式；另外政府部门难以落实因监管不当而产生的监管责任等。

1.2 商业银行监管模式——以南京市为例

所谓的商业银行进行监管的模式，事实上是由开发企业委托商业银行进行监管。南京市2008年制定实施的《南京市商品房预售款监管办法》第五条明确规定了此种监管模式。

银行作为金融机构，对商品房预售资金进行监管具有专业优势，可优化监管环节，提高监管效率；同时监管主体与行政主体分离，可有效避免行政权力对房地产市场的过分干预和权力寻租，又可避免政府因监管不力承担经济赔偿责任。然而银行监管模式有其固有的缺陷：商业银行不具有监管的公正中立性。开发商通常选择与其长期业务往来的商业银行合作，银行势必会为利益而放宽监管环境；商业银行缺乏对工程进度和质量进行监督的专业人员；银行与开发商签订的监管协议缺乏规范性和约束力。因此，银行监管模式并非最佳监管模式选择。

1.3 银行监管加监理公司监管模式——以重庆市为例

此种监管模式是以工程监理机构和银行共同作为监管主体，并共同与房地产开发商签订三方预售资金监管协议。重庆市采用这种监管模式，预售款由预售人委托设立预售款专用账户的商业银行代为收取，代收预售款的商业银行有监督预售款的义务。预售款专款专用，由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实施进度，书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知，代收预售款的银行不得直接向预售人划款。

监理公司对工程的进展有准确、专业的了解与判断，这就不需要再雇佣专业人士或者委托专业机构进行审核，节省了一部分监管成本。但实践中也存在不足之处：监理公司大多是开发商通过招标确定的，受雇于也受制于开发商，其中立公正的地位难以保障；监理公司的风险抵抗能力和责任承担能力不足。

银行加监理公司监管预售资金，综合了银行监管与监理公司监管的优势，但其共同缺陷，使此种监管模式仍有制度弱点。

1.4 银行监管加担保公司监管模式——以济南市为例

此种监管模式是银行与担保公司作为共同监管主体，与开发商签订三方协议明确三方的权利、义务和责任对预售资金进行监管。济南于2005年在全国首次引入银行监管加担保公司监管模式。商品房预售资金的监管采用由预售人委托担保公司向预购人提供预售款监管责任担保书的方式实施。引入担保公司作为监管主体，有其特有的优势：担保公司的担保责任与开发商违约使用预售资金之间的利益对抗使得担保公司的监管更具有力度，从而减小了购房者的风险；担保公司一般是房屋置业担保公司，此种专业的担保公司配备了建筑、金融、经济知识的专业人员，不须外聘专业人员就可以对工程的施工进度和预售款的流向进行有效评估，减少了监管成本。但担保公司与监理公司类似，受雇于同时也受制于开发商，责任承担能力弱等也会在一定程度上损害购房人的利益。

2 我国香港地区及国外商品房预售资金监管模式对我国的启示

2.1 香港地区律师行监管模式

香港对预售款和定金的监管程度非常严格，采用律师行监管模式。开发商与购房人签订房屋买卖合同时，购房人可支付全款或10%至30%的定金，这些款项交给开发商的代表律师行代为托管而非交给开发商。律师行必须在银行开立独立账户存入款项而不可与自身账户或其他账户混淆，更不可未经批准擅自调动或使用该款项。

笔者认为，香港的商品房预售资金律师行监管模式可以有效防止开发商滥用预售资金，保障购房人的合法权利的同时也维护了为购房人提供贷款的银行的合法权益。但目前来看，我国大陆地区律师行业发展不够健全，律师专业水平有待提高，行业队伍有待壮大，仅可在一定程度上借鉴香港的律师行监管制度。但未来我国大陆律师行业发展成熟后，该种监管模式不失为一种较佳选择。

2.2 美国商品房公证托管制度

美国的商品房预售制度发展到今天已经有五十多年的历史。公证托管制度是不动产交易的保障制度。公证托管制度是指通过中立第三方暂时托管价款、契据、文件各项单据、检查报告，计算当事人所应付的各项税款、保险费。有时也会按照要求完成所有权调查、他项权清查等任务，待契约所应当完成的各项条件达成后，将价款与契据分别交给买卖双方的一项不动产交易办法。

在美国，根据法律规定，房屋竣工之前，开发商不可与购房人签订正式的房屋买卖合同，而是签订意向书性质的“商品房预定协议书”。协议书中规定有意购房者先向开发商支付一定数额的定金，而这个定金不能直接交由开发商保存或变相保存，必须要交中立的第三方存放，该第三方必须是依法取得执照的律师事务所、房地产经纪人、保险公司或者其账户正支付提供担保的机构。开发商预售房屋时，预售量达到一半以上才能拿到银行贷款，正式开始工程建设，而房屋竣工完成交付后，开发商才能取得购房人交付的预售资金。

笔者认为，美国的公证托管制度从根本上断开了开发商与预售资金的接触，从而断绝了开发商对预售资金滥用的可能性，这对我国借鉴美国建立商品房预售资金中立第三方托管制度有一定的启发意义。但目前来看，我国房地产开发资金需求量大，开发周期长，房地产商自有资金短缺，因而预售资金成为开发商短期内融资并加快资金回笼，提高资本利用率的主要方式。因此目前实现美国式的公证托管制度仍不符合房地产市场的现状。但可考虑在经济发展到一定水平时采用此种公证托管制度。

3 完善我国商品房预售资金监管模式的思考

3.1 完善商品房预售资金监管的相关立法

如上所述，我国现有的几种商品房预售资金监管模式各有利弊，发达国家和地区的监管模式对我国有一定的借鉴意义，但是建立一套完备的预售资金监管模式仍需要从我国自身的国情和市场经济发展程度出发。立法是制度建设的根基，我国商品房预售资金监管制度存在的诸多问题中，缺乏全国性统一立法是最根本的。同时，法律位阶和效力问题也应受到足够重视。笔者在分析我国相关立法现状和总结借鉴国外相关制度的基础上提出以下立法构想：首先，制定和完善相关法律。应在现有的《城市房地产管理法》中明确并具体规定商品房预售资金监管制度。且可以考虑以立法的形式具体规定对商品房预售资金的全程监管，在具体监管流程中重点监管预售资金的存入与取出环节。其次，制定相关行政法规。由国务院按照有关法律的规定制定相关的行政法规，在全国范围内统一具体监管办法，提高预售资金监管的法律法规效力位阶。最后，完善部门规章和地方性立法。《城市收费预售管理办法》专门以章节的形式具体规定预售资金的监管办法，避免授权不当的立法乱象，并提高商品房预售资金监管的法律效力。地方性立法应在上位法基础上，结合地方的实际，具体规定并细化监管办法，但不得与全国性的统一立法相违背。

3.2 确立政府监督下的双层监管主体

通过对国内监管主体的考察和评价，我们发现单一主体的监管无法达到全面而高效的监管效果，而现有的多主体监管模式也问题百出。结合发达国家和地区的先进经验，笔者认为，商品房预售资金监管主体应当同时具备以下几个条件：

（1）监管主体应具有中立公正性。监管主体应不牵涉任何利益，以中立客观的第三人身份对预售资金进行监管。这样才能防止监管主体因与开发商有利益牵连而放宽监管环境，公正地维护购房人的合法权益。我国可以尝试由相关行业协会通过随机遴选来确定监理公司、担保公司。

（2）监管主体应具有专业的工程监管能力和金融知识水平。项目工程的监管是预售资金监管的关键环节，要求监管主体具备专业的评估知识和执行能力，监管过程中应当有懂得建筑知识的监管主体（房地产方面的担保公司一般都配备专业人才），还应当有精通金融知识并且能有效控制和监督资金流入的主体（银行无疑在这一点上是最佳选择）。精通建筑知识的主体通过准确把握工程的进度才能有效调动预售金拨付以防止开发商违规挪用和抽逃资金，保证预售金如实运用到工程建设中去。

（3）监管主体应具有一定的抗风险能力和责任承担能力。根据权责相统一的法律原则，当监管主体因监管不当给购房者造成损失时，应当承担相应的损害赔偿责任。这就要求监管主体拥有独立充分的资金，以提高自身抗风险能力和责任承担能力。目前我国的监理公司、担保公司的资金与房地产开发项目资金相比九牛一毛，因此可以考虑要求准入企业联合对预售资金进行监管，增加监管主体的抗风险能力和赔付能力。另外，为提高监管主体的抗风险能力和赔付能力，可以考虑将其监管项目纳入保险体系。

（4）监管主体应具有权威性和约束力。监管主体掌握一定的公权力，可以对被监管主体实施强制力并对其他监管主体统筹协调并督查其他监管主体的监管行为。此时，政府部门中的房地产主管部门无疑是最佳选择。房地产主管部门不干涉其他监管主体的日常监管，并对其日常监管进行定期或不定期的督查，当被监管对象有滥用预售资金行为或者其他监管主体与被监管对象串通挪用被监管资金时，房地产主管部门可以发挥其行政权力的作用，对其进行强制监管。

通过对监管主体应具备的条件的分析，我们应采用多元监管主体对预售资金进行监管。笔者认为，可以将监管主体纵向划分为两层，进行双层监管，即由银行、监理公司、担保公司等监管主体相互配合进行基本监管，政府部门在此基础上对被监管主体和基本监管主体进行监管。这样基本监管主体在日常监管中可以保证预售资金监管的质量和效率，当其监管不力时，政府部门的介入可以强化监管的力度。

3.3 明确监管法律责任

我国没有相关的法律法规来明确监管主体的法律责任，有权无责必然会造成监管懈怠的后果，因此，我们需要明确监管主体的法律责任问题。监管主体因自身工作失误或其他错误、疏忽造成资金错误拨付的，应当承担赔偿损失的民事责任；违反法律或者监管协议的约定擅自使用骗取预售资金造成房地产开发商损失的，应当首先承担民事赔偿责任，情节严重的还应承担行政责任；监管主体与开发商恶意串通造成资金的错误使用而损害购房者利益的，监管主体与开发商应承担连带的民事赔偿责任，同时监管主体也应承担相应的行政责任，情节严重造成严重后果的，还应承担相应的刑事责任。具体的责任承担应有相应的法律法规作出明确的规定。

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