全国25家股权和创业投资协会就股权基金与证券基金分开立法致全国人大常委会的联名建议书

全国人大常委会：

十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议通过了《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》（以下简称《修订草案》）。对此，许多股权投资机构和创业投资机构深感震惊和不解，纷纷要求我们作为协会组织代表行业反映正当诉求。经共同研究讨论一致认为，不应将股权投资基金纳入证券投资基金法。我们建议：按照《证券法》关于“证券”的界定和《宪法》所赋予的国务院职能分工权限，将《修订草案》第一百零七条“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”，修改为“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院依法认定的其他证券”。主要理由如下：

一、《修订草案》对“证券”的定义，不符合《证券法》的相关规定

按照《证券法》第二条规定，“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券”才能称为“证券”。按照业界的通常定义，投资于在二级市场公开交易的具有流动性的资产凭证，才能称其为“证券”。但是，《修订草案》第一百零七条却规定：“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”可见，《修订草案》对“证券”的定义显然违背了《证券法》。

二、任意界定“证券”将导致政出多门、多头管理、分工混乱，给市场带来不稳定的监管预期

根据宪法，国务院各部门的任务和职责由国务院规定。可见，《证券法》将除股票、债券之外的“其他证券”的界定权赋予国务院，是符合《宪法》所赋予的国务院职能分工权限的。但是，《修订草案》却将“证券”的界定权从国务院下放到证券监督管理机构。这就有可能导致相关机构受部门利益驱使，通过任意界定“其他证券”的范围来扩张其监管权，进而对《宪法》所赋予的国务院职能分工权限带来冲击，甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理的局面，影响广大股权和创业投资企业的正常运营。

三、将股权投资基金纳入《证券投资基金法》调整范围，不符合分开立法的国际惯例

众所周知，投资基金按对投资对象不同，通常分为证券投资基金和股权投资基金两大类：证券投资基金投资于公开交易的证券；股权投资基金投资于非公开交易的股权。由于股权投资基金起源于创业投资基金，不少国家一直将股权投资基金等同于创业投资基金或称为广义创业投资基金。狭义的股权投资基金作为创业投资基金在上世纪90年代的新发展，因其主要从事对陷入困境的企业的并购投资，故最早被称为并购投资基金。正因为证券投资基金和股权投资基金这两大类基金的投资对象不同，才决定了它们在基金募集方式、投资理念、投资运作方式、基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制上也完全不同。事实上，基于投资基金自觉的专业化管理要求，证券投资基金一般不投资于未上市企业股权，私募股权投资基金一般也不投资于证券。即使是一家综合型基金管理机构，也往往是分开设立不同的投资基金，并分别由不同的专业化团队或分设不同的部门和分支机构进行管理。由于这两大类基金给社会带来的风险不同，政府监管理念和手段也完全不同，所以，世界各国都对它们实行“分开立法、分开监管”。例如，在美国，调整证券投资基金的主要是《投资公司法》，调整股权和创业投资基金的主要是《小企业投资公司法》；在英国，调整证券投资基金的是有关“集合投资计划”的法律，而调整股权和创业投资基金的主要是《创业投资股份有限公司计划》；在韩国、日本，调整证券投资基金的主要是《证券投资信托法》，调整股权和创业投资基金的主要是《创业投资企业法》；在台湾地区，调整证券投资基金的主要是《证券投资事业管理规则》，调整股权和创业投资基金的主要是《创业投资事业管理规则》。可见，《修订草案》说明材料所称“基金的投资方向属于基金投资策略的自主选择，法律一般不作具体性规定。世界各国的基金立法普遍按募集方式区分公开募集基金和非公开募集基金进行规范，而不按基金的具体投向分别进行规定”，是不符合事实的。混淆两大类基金的不同性质与特点，试图将私募股权基金纳入《证券投资基金法》统一监管，是不符合国际惯例的。

四、将各类私募股权基金纳入证券投资基金范畴监管，不仅没有必要，反而有可能人为造成监管风险

从国外实践看，各类私募投资基金都是在豁免监管环境下发展起来的。对私募的创业投资基金进行特别立法，主要是为了促进其投资于国家政策扶持的中小企业。美国近年要求一定规模以上的私募投资基金须向金融监管部门备案，是因为私募基金中的证券基金有可能操纵证券市场，股权基金（即并购基金）则通常要诉诸杠杆融资，进而可能造成商业银行的呆账、坏账，导致风险外溢。在我国目前情况下，私募证券基金频繁操纵证券市场，将其纳入监管是必要的。但是，股权基金由于并不投资证券市场，因而无操纵证券市场之虞；按照我国现行信贷管理规则，股权基金也无法向银行借贷，故不可能导致风险外溢。因此，完全没有必要将股权基金纳入《证券投资基金法》一并加以严格监管。

“投资基金”在国外只是一种俗称，其本质特点是由两个以上多数投资者通过集合投资而形成的投资制度安排。所以，只要符合“集合投资计划”这一本质特点就是投资基金，而无论其以公司、合伙等企业形式设立，还是以信托形式设立。就私募股权基金而言，国内外均普遍依据《公司法》、《合伙企业法》而相应注册为投资公司和投资合伙企业。据不完全统计，目前，全国各地已注册登记的各类股权投资公司和股权投资合伙企业已达上万家，所管理资产规模已达到数万亿元，多年来，这些投资机构的绝大部分都在规范运作，为促进我国产业转型和发展方式转变做出了巨大贡献。可见，《修订草案》说明材料所称的“现行基金法对非公开募集基金未作规定，使这类基金的设立与运作缺乏明确的法律依据”，也是不符合事实的。虽然近年来个别地区出现了以股权投资基金名义非法集资的现象，但主要是因为《合伙企业法》存在一些法律漏洞。因此，完全可以通过完善《合伙企业法》来解决非法集资问题。否则，即使是不以私募股权投资名义，也会以其他名义非法集资。在目前我国对私募证券基金监管严重滞后的情况下，如果允许各类“非公开募集基金”还可以投资于未上市企业的股权，进而将股权投资基金也纳入证券投资基金范畴进行监管，不仅难以实现有效监管，反而会刺激市场变本加厉地假借各类基金名义进行非法集资，人为造成监管风险。