对合同与合同法的研讨

一、平等原则

合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。这一原则在许多国家是没有明文规定的，他们认为它是无须明文规定的公理性原则。其含义是:1．合同的当事人无论其所有制性质，还是其经济实力强弱，订立合同的时候，法律赋予他们同等的机会和权利。原经济合同法这一条规定为“平等互利原则”，但考虑到缔结合同，既有有偿也有无偿，比如赠与合同。即使有偿合同，因为市场机制的作用，法律亦难强求其互利，所以作为合同法的基本原则，仅要求法律地位平等而不必要求互利。2．任何一方当事人都不得将自己的意志强加给对方。3．法律对双方提供平等的法律保护。

二、自愿原则

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。这一原则实际上就是合同自由原则，它是民法“私法自治原则”的体现，简单来说，就是订立合同自由、选择合同相对人自由、决定合同内容自由、选择合同方式自由，当然这种自由是受到限制的。

三、公平原则

合同当事人权利和义务的设定应当公平合理，兼顾双方的利益。在适用这一原则应当注意三点:1．该原则的适用范围是合同当事人双方，如果涉及第三方则不能适用这一原则，而要用诚实信用原则来规范。2．该原则为诚实信用原则和自愿原则提供了一个判断的标准。3．公平是在签定和履行合同的时候而言，不包括合同执行完毕。

四、诚实信用原则

人们在市场活动中应该讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。其含义是:1．诚实信用原则为市场经济活动的道德准则，它为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，靠自己劳动、资产、智慧去牟利。在当事人之间的利益关系中，它要求尊重他人的利益，以对待自己事务的注意来对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不损人利己。在当事人与社会利益的关系中，它要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益。2．诚实信用原则是道德准则的法律化，因而具有道德调节和法律调节的双重功能。3．诚实信用原则的实质在于授予法官自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象，是给法官的空白授权书，使之能够应付各种新情况和新问题。4．诚实信用原则是民事法律规范的基本原则，君临民法的其他原则，被称为民法的最高指导原则，誉为“帝王条款”。

五、合同的订立

(一)合同的形式

一般来说，即时情节的合同大多数都采用口头形式，比如我们到商店买东西。二者相比较各有其优点和缺点。合同的其他形式是指除书面形式和口头形式之外的合同形式，它包括默认形式、推定形式等。如《合同法》第49条:行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。比如本人知道他人以自己的名义与第三人订立合同而不作否认表示的，该合同成立。再比如房屋租赁，租赁期满，承租人继续占有房屋，出租人不作否认表示，视为延长租期的新合同成立。

(二)合同订立的程序

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

1．要约

民法上的所谓“意思表示”是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思行为，即内心意思表露于外。发出要约的人是要约人;接受要约的人是受要约人。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。两者的区别在于，要约人发出要约后，受要约人只要承诺，合同即告成立，要约人就要受自己要约的约束。而要约邀请是诱导他人向自己发出要约，要约邀请人并不受要约邀请的约束，要约往往明确具体，一般指明自己要受到该要约的约束，要约邀请则不然。市场上的叫卖、商品的标价签可能就是一种要约，也可能是要约邀请。

2．承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。比如某服装厂向某商场推销一批服装，每件价格120元，共100件，当年5月底前交货。商场表示，如果价格降至每件100元，可要200件。服装厂同意供货数量增至200件，但要求每件价格为105元，交货期延至6月底，商场表示同意。在该合同中，每件价格120元，共100件，当年5月底前交货是要约，价格每件100元，可要200件是新要约，价格为105元，交货期延至6月底是又一新要约，商场表示同意即是对这一要约的承诺。

(三)合同的成立

1．一般来说，承诺生效时合同成立。

2．法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。

3．这是对《合同法》第10条、第32条的变通性规定，对一些有欠缺的合同在某种情况下可以认定其成立，这对于保护善意当事人制裁恶意当事人有巨大的作用。

六、无效合同

合同虽已成立但不具备合同有效的条件，自始不具有法律约束力的合同。

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，比如人为自己的利益与他人恶意串通，损害被人利益的行为。

(三)以合法形式掩盖非法目的，比如假借合同进行走私。

(四)损害社会公共利益，比如野蛮装修合同，垄断合同。

(五)违反法律、行政法规的强制性规定

法律、行政法规的规定分为两种:任意性的和强制性的。任意性的是指法律法规虽然有这个规定，但当事人可以变更，违反了这个规定，不影响合同的效力。强制性的规定包括命令性的规定和禁止性的规定，前者在法律上表示为必须怎么样，比如必须取得营业执照方可营业，后者如不准怎么样、严禁怎么样、禁止怎么样、不得怎么样。当然有些规定字面上没有显示，需要法院来认定。所以这一规定实际上授予了法官自由裁量的权力。

作者：陈晓晖 陈后胜 朱江 单位：成都广播电视大学