在建工程抵押可以是未建部分

1997年《城市房地产抵押管理办法》生效后出台的一系列关于房地产抵押的法规均未对在建工程抵押是建成部分还是未建部分作出明确规定，直至2012年住建部出台《房地产登记技术规程》，才明确规定了登记机构在办理在建工程抵押时，抵押物只能是已建部分，未建造部分不能作为抵押物。该规定虽然有效保护了债权人的权益、避免了登记机构在审查过程中的风险，但却使得房地产建设单位通过在建工程融资的可能性极大削弱，从促进房地产市场发展和整个市场经济繁荣稳定的角度看，在建工程抵押包含未建部分将更加有利。

一、在建工程未建部分抵押的实践探索

1.在建工程未建部分抵押的理论依据。虽然住建部颁布的行业标准《房地产登记技术规程》中规定登记机构在办理在建工程抵押时，抵押物只能是已建部分，未建造部分不能作为抵押物，但是其上位法《物权法》和《担保法》均未对在建工程未建部分抵押作出明确限制。《物权法》第180条第1款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。《担保法》虽然未作明确规定，但最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，这也确立了在建工程未建部分抵押的合法性。房产抵押登记是公示作用，而订立抵押合同是抵押双方意思的高度自治，作为登记机构不应对其作过多限制。从法律层面来看，也并未禁止未建部分作为抵押物设定抵押。

2.从在建工程抵押登记的性质及效力来看，在建工程抵押可以是未建部分。目前，对于在建工程抵押登记的性质和效力有不同的看法。一种看法是将在建工程抵押登记看作预告登记，只有在建工程完成施工建设之后，抵押权才能够真正确立。该观点认为在建工程处在建设过程之中，还不能算作真正的房屋建筑，虽然《物权法》规定了不登记就能取得物权，但是也必须等到房屋真正建成之后才具有取得物权的效力。这就造成了债权人获得的还不是真正意义上的抵押权，只能采用预告登记的方式办理，待完工之后才能转为抵押权登记，这个时候才真正将抵押权确立了起来。所以持这种观点的人认为应将在建工程抵押作为预告登记。第二种观点认为在建工程抵押登记就是登记，虽然在进行在建工程抵押的过程中工程项目还没有建设完成，抵押物还不是具体存在的，但是仍然应将抵押权的确立时间确定为抵押权登记之时。这种观点认为虽然在建工程抵押在某种意义上说是对未来权利的一种设定，但是自签订登记之日起就产生了法律效力。

笔者认同第一种观点，在建工程在进行抵押的过程中需要办理抵押登记，登记后即确立了法律效力。因在建工程是未竣工验收的房地产，是一种特殊的物权。当事人以在建工程作为抵押并办理了登记手续的，双方此时只是建立了一种债权债务关系，被赋予了物权的内容，所以在建工程抵押权最大的特征不在于抵押权人的特殊性，也不在于抵押担保目的的特殊性，而是在于抵押财产的特殊性。也正是由于在建工程抵押权中的抵押财产比较特殊，它是没有办理所有权初始登记的正在建造的建筑物，不可能如同已经办理所有权初始登记的建筑物那样办理抵押权登记，因此房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书，而只能发放在建工程抵押预告登记证明。在建工程抵押预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的成立，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋抵押的权利，并将该项权利纳入预告登记请求权，以便对将来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为具有保全的效力，确保将来发生该请求期待的法律后果。在建工程抵押预告登记的实质是预告登记债权人以合同形式约束预告登记债务人，使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。从登记的效力和性质的角度分析，在建工程抵押未建部分可以作为抵押物。

二、在建工程未建部分抵押存在的风险与防范

1.抵押物的法律风险。抵押权是直接支配抵押物交换价值的定限物权，抵押权标的必须具有交换价值，具有交换价值的标的才可以依法转让给他人。在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大、建设周期长、风险高等特点，如一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置的问题。

2.在建工程不能竣工无法交付的风险。由于房地产建设资金需求量大，在建工程竣工和交付使用的进度很大程度上受制于房地产企业的资金筹措状况，同时还要受国家政策、金融、税收等方面的影响。

对于上述风险可以从以下几个方面进行防范。

一是，严格审查在建工程的合法性。具备立项批文、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等证明文件是在建工程合法合规的基本要求。通过这些文件，登记机构可以判断其所有权处于相对确定的状态。同时，抵押权人应对在建工程的项目建设进行跟踪监督，随时掌握工程建设情况，一旦发现违规现象，可通过停止放贷要求追加担保的措施，维护抵押权益。

二是，严格设立在建工程的抵押条件。在建工程抵押应满足以下条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）在建项目与土地使用权必须同时抵押；（4）开发项目投入资金达到工程建设总投资的一定比例以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合以上要求，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求，从而避免在建工程因还未竣工而导致的抵押权无法实现的风险。

三是，严格监管抵押贷款资金的流转和用途。房地产建设单位用在建工程抵押必须接受贷款银行对其借款的全程监管。可以要求其存款账户只能在贷款行开立，项目资金全部存入存款账户，保证贷款资金全部用于在建工程的后续建设。