引进浮动抵押制度对在建船舶抵押权人之保障

针对我国担保物权体系的不足导致在建船舶抵押制度不完善以致造船抵押融资发展缓慢的状况，顺应《物权法》引入浮动抵押概念之时机，基于英美法中已建立的浮动抵押理论，结合我国现有船舶融资现状，对船舶浮动抵押理论及其中接管人制度的引入对我国在建船舶抵押人抵押权的实现之保障的优越性进行探讨。

浮动抵押在建船舶抵押 接管人 抵押权实现

一、我国现有在建船舶抵押权实现方式及其不足

按照我国法律的规定，船舶抵押权实现方式有四种。按照是否须经过抵押人同意可分成两类：一类是抵押人同意的方式（折价、商业拍卖、变卖）；一类是抵押人不同意的方式（司法扣押并拍卖）。但是我国法律的规定并不理想，之所以这样说是因为：

第一，《海商法》未就建造中船舶抵押权的实施方式进行专门的规定，但根据《海商法》第11 条规定：在抵押人不履行债务时，抵押权人有权依法拍卖船舶，并从卖得的价款中优先受偿。但是该规定并未明确说明“依法拍卖”是否须是必须经过法院的拍卖。同时，除拍卖以外，依照《海商法》的规定建造中船舶抵押权的实现只有拍卖这一单一的方式，这种规定过于刻板，并不利于建造中船舶抵押权的方式。

第二，我国《担保法》第53 条的规定使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向法院提讼。”但法律对折价、变卖的具体实施因缺乏进一步规定造成其适用上的真空，有可能产生新的问题。

第三，通常船舶都是应特定顾客的要求而设计和建造的，这使得其市场变卖几率大大降低。

第四，抵押权人，通常为提供贷款的金融机构，更多地是需要收回资金，而对取得建造中船舶所有权兴趣不大，而即使在取得所有权的情况下，也很难把握住时机，以最合适的价格把建造中船舶转卖或拍卖出去。银行的目的不是取得在建船舶的所有权，而是在保证其投资回本的基础上获得利润。若采用传统方式实现抵押权，非航运专业的银行很难获得最大程度的清偿：首先，就折价而言，未竣工的在建船舶难以确定价格并折价卖出，若将其分离成动产再折价卖出，则明显削弱其价值；其次，船舶应特定顾客的要求设计和建造，且尚未竣工，变卖的可能性不大；至于拍卖，且不论拍卖手续的繁杂和费用的高昂，单就航运市场环境（如竞拍人对在建船舶的兴趣、船舶价格的波动等）而言，也会影响银行达到收回投资以弥补损失的目的。

最后，对建造中船舶抵押权的实现来说，由于建造中船舶的特殊性，使得完工船舶的价值远远大于建造中船舶各种造船材料、机器和设备的价值总和，简单的对造船物资和半成品的处置并不能使抵押权的充分实现。可见，四种传统的抵押权实现方式都不利于保护建造中船舶抵押权人的利益。

二、从司法实践看在建船舶抵押制度的不足

在司法实践中，为克服上述弊端和局限性，法院往往通过调解的方式使抵押权人再投人资金将船舶建造完毕，以收回船舶价款偿还贷款。例如：2004年武汉海事法院受理的武汉市商业银行（下称“武汉商行”）诉武汉国际经济技术合作公司（下称“武汉国合”）建造中船舶抵押合同纠纷一案。该案中，武汉国合为实施出口德国4艘散货船项目向中国进出口银行申请贷款。武汉商行与武汉国合签订《担保协议书》并取得由武汉国合和江西江州造船厂联名出具的《不可撤销承诺书》后向中国进出口银行出具了《保证函》。《不可撤销承诺书》中确定武汉商行对武汉国合在江西江州造船厂的4艘建造中散货船享有抵押权，双方并向武汉海事局办理了抵押登记。后武汉国合未经武汉商行同意将其中的。大洋1号。轮转让给了德国凤凰航运公司，当时仍在建造的其他3艘船舶资金缺口尚有7000多万人民币。武汉商行遂以武汉国合违反抵押合同为由提讼，要求判令由其对3艘建造中船舶“大洋2号”、“大洋3号”和“大洋4号”实施接管。

鉴于案件重大，主体及诉因特殊，武汉海事法院组成合议庭后决定通过协商解决，由武汉商行投人船舶建造资金2269万元，船厂恢复生产，使“大洋2号”轮完成了向德国船东的交付，收回船款960万美元。本案的调解结案，对武汉商行而言，实现了抵押权利，解除了担保的风险；对武汉国合而言，其贷款的风险已完全转移，应该得到的费丝毫没有减损；对船厂而言，船舶建造出现的7000万资金缺口得到填补，已停止的生产局面得以恢复。纵然本案通过调解最终得到了圆满的解决，但毕竟和解的随意性较大，我们仍须在法律上另行探索建造中船舶抵押的实现方式从而在最大程度上维护各方的利益。

基于建造中船舶抵押的特殊性，首先，应当允许双方当事人在抵押合同中约定抵押权的实现方式，尤其是如果抵押人违反贷款合同，船舶仍在建造过程中，则抵押权人应当有权在合同中规定其可以使用抵押人的设施（包括其已购买的设备和材料）及抵押人的人员或者另行寻找建造人，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助。上述规定能够保全和提高抵押物的价值，对抵押人和抵押权人来说都是有利的。但需指出的是，根据合同相对性原则，抵押合同中的约定不能约束合同外的第三方，如船舶定造人。

因此，仍有必要通过立法就抵押权人对建造中船舶的接管和决定继续建造的权利加以明确，从而得以约束和对抗合同外第三人。而上文介绍的浮动抵押制度就可以起到这种作用。

三、浮动抵押制度保障在建船舶抵押权实现中的优越性

传统的抵押权实现方式并不利于保护在建船舶抵押权人。就在建物抵押而言，能够充分实现抵押权人权利的制度设计莫过于尽量使抵押权保留到该在建物变成现实物，进而实现完满价值的那一天，而且建成后的船舶营运的利益是很可观的，如果我国的浮动抵押能引入接管人制度，便有可能通过这种方式可以达到这一完满效果。

浮动抵押中的接管人制度对抵押劝人的利益保障有着很明显的优越性。浮动抵押结晶时，抵押人对抵押财产的权利中止，由接管人（Receiver）管理并分配财产利益。

接管人指依据合同约定，由抵押权人指定或因衡平法上的权利，由法院任命的控制公司设押财产，并为抵押权人的利益处分该财产的人，其权利通常包括领取、接收、管理及出售抵押财产。抵押权人指派接管人接管抵押财产并不导致抵押人（设定浮动抵押的公司）停业，相反，接管人可继续将公司经营下去，使抵押财产在出售之前得以固定，法院任命的接管人职责也是如此。抵押权人和接管人的关系以信用为基础。根据英国法的接管人制度，如果在抵押人违反贷款合同时，船舶仍在建造过程中，则抵押权人有权在合同中规定采取下列方式实现其抵押权：（1）使用抵押人的设施包括其已购买的设备和材料）及抵押人的人员，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助；（2）使用抵押人的设施而不使用其人员，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助；（3）将在建船舶已完工的部分托运至其他地点，以便完成建造。

上述规定不仅能够保全和提高抵押物的价值，而且更能有效发挥抵押物的融资功能，无论对抵押人和抵押权人来说都是有利的。它在一定程度上也可以促进在建船舶抵押的广泛运用。如前所述，银行行使在建船舶抵押权时，采用折价、变卖或拍卖的传统方式，不能有效实现在建船舶的价值且难以保障银行利益。在这种情况下，待在建船舶竣工后行使抵押权，效果更好，浮动抵押的接管人制度为此提供操作依据。

四、结论

在建船舶抵押是世界造船融资的主要模式之一，也是我国造船融资急需克服的难点和主攻发展方向。由于《物权法》颁布之前我国有关法律规定过于简单（只有《海商法》第14条有相关规定），加上缺乏相应的担保物权理论或制度予以支持，导致在建船舶抵押在造船融资中的应用发展缓慢。《物权法》引入浮动抵押概念为我国在建船舶抵押制度的发展提供法律基础，将来要细化法条规定，提高其实用性。若能适度参考英美法成熟的浮动抵押理论中接管人等相关制度，法律规范和银行制度双管齐下，形成适应我国法律和经济体制且较为完善的在建船舶抵押制度，我国造船融资困难的瓶颈必将突破。

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