在建工程抵押与金融风险防范

一、在建工程及在建工程抵押

在实际工作中，在建工程具有多重涵义：从会计核算来看，在建工程科目反映企业尚未完工的基建工程发生的各项实际支出；从建设过程来看，在建工程是指准备施工或正在施工或虽已完工但尚未通过竣工验收和取得有关权利凭证的建设工程。

在建工程抵押牵涉的法律关系比较复杂，与现房相比，在建工程具有较为鲜明的“不确定”特点：一是实体上的不确定状态，即工程未完工，其形态和价值是不断变化的，还不具备建筑物的最终形式；二是法律上不确定的状态，即未取得权证，有关权属关系尚不明朗，因此在建工程不同于普通法律意义上的“物”，以在建工程抵押，是确立抵押关系还是确立抵押权?一直存在争议。《担保法》对于在建工程是否可以抵押没有作出明确的回答，但该法没有禁止把在建工程作为抵押标的；最高人民法院《担保法司法解释》第47条明确规定了：依法获准尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效，第一次明确了在建工程可以抵押；建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。2007年10月1日《物权法》实施，该法第180条明确规定，正在建造的建筑物可以抵押；2008年4月，为《物权法》配套的《房屋登记办法》(建设部第168号令)颁布，第59条规定，“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”。

二、在建工程抵押范围

在建工程抵押的核心在于明确抵押范围。在建工程在建设期间每天都在发生变化，对在建工程抵押权的范围存在不同的认识：有的认为，抵押范围仅为抵押时点的已完工部分，不含以后新增部分；另一种观点则认为抵押范围为该工程的全部，即包含已建和未建部分。目前北京、广州、成都、福州等城市采用前种做法，上海市则采用后种做法。本文认为：

1.金融机构接受在建工程抵押时，主要看重已经建造完成部分的价值，基本上不考虑尚未建造部分可能具有的价值；

2.根据在建工程抵押的内涵来看，“以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，指明了以现状投入资产为抵押范围，未建部分尚未投入，也就没有包含在抵押范围之内；

3.已建部分在达到抵押条件时已经具备了一定交换价值，可以作为抵押品处置；

4.《物权法》第187条将“建筑物抵押”和“在建工程抵押”是一并加以规定的，均规定为“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”，可见在建工程抵押就是设立的一般抵押权；

5.《房屋登记办法》把在建工程抵押归为“一般抵押权登记”，把预购商品房抵押(按揭)归为“预告登记”，这反映了将在建工程和预购商品房区别对待的立法意图，即：将在建工程抵押视同一般的现房抵押，在设立抵押时就建立房屋登记簿，因此在建工程抵押的范围也就是指已经建成的部分。

因此，在建工程抵押中的抵押财产就是“土地使用权及房屋已经建造完成的部分”，未建部分属于新增建筑物，不在抵押范围内。

三、在建工程抵押条件

在建工程抵押的关键在于设定抵押条件。在建工程与现房不同，在建工程处于建设过程中，能否建成尚具有一定风险，不具备完全的使用功能，因此，为了保护债权人(如金融机构)利益，不是任何形式的在建工程都适宜于抵押，必须保证在建工程具备一定的可变现性才能设定抵押权，一般都对在建工程抵押设立了条件。

1.只能用于本项目建设贷款抵押。在建工程的抵押目的有两种观点：1)根据建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，在此明确了在建工程的“专用性”：只能为在建工程抵押人本人而担保，只能为在建工程贷款本身而抵押。2)依据《物权法》和最高人民法院《担保法司法解释》，在建工程可以为在建工程抵押人的其他债务或者为他人的债务设定抵押。本文认为，在建工程抵押是为解决在建工程建设周期长、资金缺口大、建设者融资难等问题，保证在建工程的顺利完工，因此，在建工程抵押目的以第一种观点为宜，即：抵押人只能为自己的在建工程贷款而以该在建工程设立抵押，因为若在建工程对其他债务(抵押人或第三方)而担保，往往容易造成在建工程的不确定性，甚至导致工程不能完工，形成“烂尾楼”工程，极易损害贷款银行的利益。

2.土地使用权。在建工程抵押必须保证相应的土地使用权同时抵押，对于出让用地，必须已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书；对于集体用地，由于法律规定其不得转让，故不得进行抵押；对于划拨土地，以该土地使用权设定抵押，应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，也就是说应履行法定的审批程序后才能抵押。

3.建设审批程序。在建工程抵押必须保证建设项目的合法性，用于抵押的在建工程应具备“三证”(《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》)，表明建设工程手续完备、程序合法，项目可以顺利转让。

4.投资进度。为保证在建工程具有可转让的属性，项目必须达到一定的投资进度才能抵押：1)在建工程抵押必须达到商品房预售条件，根据《城市房地产管理法》规定，“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”；2)根据《长沙市城市房地产交易管理办法》(长沙市人民政府第89号令)规定，“房屋土建工程完成50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层”。

四、在建工程评估技术思路

在建工程的建造是一个循序渐进的过程，从开始建设到最终完工需要经过基坑开挖、基础施工、施工至正负零、主体结构施工、主体结构封顶、内外装修及安装工程完工、室外工程完工、工程整体基本完工、通过综合验收等几个阶段。以工程是否通过综合验收为节点，可以将在建工程划分为两种类型：一种是工程未完工，尚未通过综合验收的“在建物”；一种是工程基本完工，已经通过综合验收，但尚未取得产权证的“准现房”。在建工程评估主要方法有成本法和假设开发法，一般应根据在建工程不同形象进度采用不同的评估方法，对于“在建物”，一般适用于成本法评估；对于“准现房”，一般适用于假设开发法评估。

(一)成本法

成本法评估技术思路是以在建建筑物连同其土地使用权的现状总投入资产反映在建工程价值。

在建工程评估价值=土地价值+建筑物现状总投入价值

建筑物总投入价值=建筑安装工程费用+专业人员费用+管理费用+报建费用+投资利息+开发利润+销售费用+销售税金及附加

1.土地价值。计算土地价值时应注意两点：一是对于一宗土地上规划多栋建筑物的情形，应采用该栋在建工程分摊土地面积进行测算，必要时应作土地分割测绘，明确该栋在建工程所占土地界址；二是土地价值应采用评估时点的市场价值，而不是土地取得成本，可以利用通常的土地估价方法(市场比较法、基准地价系数修正法等)进行测算。

2.建筑物总投入价值。建筑物总投入价值由多个子项组成，如专业人员费用、报建费用等发生在项目前期，与工程进度无关；如建筑安装工程费用、管理费用、投资利息、开发利润、销售费用、销售税金及附加等与工程进度和销售进度有关，上述费用应分别计算。

3.建筑安装工程费用。测算建安工程费用需要确定两个基本参数：一是单位造价，应根据建筑结构类型确定其建安工程的单位造价；二是工程形象进度，建安工程从建设到完工一般要经过土方工程、基础工程、结构工程、电气设备安装工程、给排水工程、内外装修工程、室外工程等分项工程，各分项工程投资占建安总投资的比例一般是比较固定的，如高层建筑的土方工程和基础工程占建安总投资的15%-25%、结构工程占建安总投资的50%-60%，工程形象进度就是指在评估时点已经完成了哪些分项工程，工程进展达到了什么程度(用百分比表示)。

4.专业人员费用包括市场调查、可行性研究、环境影响评价、规划及建筑设计、建设工程招投标等项费用，一般为建安费用(已建部分和未建部分总预算额)的3%-5%。

5.报建费用主要是指基础设施配套费，一般按照土地级别和用地类型不同进行征收，长沙市标准为360元/平方米至120元/平方米不等。

6.管理费按建安费用(已建部分的预算额)的5%-8%计。

7.投资利息应考虑地价和已建部分建安费用两部分，其中地价假设一次性投入，计息期为取得土地至评估时点，已建部分建安费用假设均匀投入，计息期为开工至评估时点这段时间的一半。

8.开发利润可以采用投资利润率，以上述已投资总额为基数，利润率为15%-35%，根据当地房地产市场情况及社会平均利润率确定。

9.销售费用主要包括买卖手续费、广告宣传费及费，一般为评估时点销售收入的4%-6%。

10.销售税金及附加主要为营业税、城市维护建设税及教育费附加，为评估时点销售收入的5.5%。

(二)假设开发法

假设开发法评估技术思路是以在建工程的预期市场价值扣除续建成本、管理费用、销售费用、销售税金后的净值，结合现金流分析技术，对净值在销售期内折现，以求得的折现值反映在建工程价值。

在建工程评估价值=[续建完成后的不动产价值-续建成本-管理费用-销售费用-销售税金]/(1+r)n/2

上式中，r―房地产折现率

n―销售期

1.不动产价值。确定在建工程续建完成后(现房)的市场价值应注意：一是采用市场比较法确定未来不动产价值；二是未来不动产不可能100%售完，特别是针对地下停车场和商业裙楼应考虑一定的销售率。

2.续建成本、管理费用、销售费用、销售税金可以参照“成本法”确定。

3.房地产折现率。折现率采用基准利率加风险调整值的方法确定。

4.销售期。从评估时点起至不动产销售完成需要经历一段时间，根据项目规模大小和市场行情不同，销售速度不同，销售期一般为0.5年―1年。

5.折现期。从现金流角度看，未来不动产销售属于现金流入，续建成本、管理费用、销售费用、销售税金等费用开支属于现金流出，假定销售和费用发生都是均匀的，折现期为销售期的1/2。

五、在建工程抵押变现分析

在建工程抵押权可以对抗其他债权请求，但作为贷款银行也应该注意，抵押以后并非万事大吉，在行使抵押权的过程中仍然潜伏许多“陷阱”，影响在建工程变现能力：

1.建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条规定：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中认定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，当在建工程拍卖处置时，从拍卖价款中优先支付发包人(开发商)拖欠承包人(施工单位)的工程款，银行只能从剩余部分受偿。因此，银行一般要求承包人(施工单位)出具《放弃工程款优先受偿权的承诺函》，以保证自身抵押权的优先地位。

2.土地出让金优先权。根据《担保法》第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”按照上述规定，土地管理部门收取土地出让金的权利也优先于银行的抵押权。因此，在评估划拨土地上在建工程价值时，必须扣除划拨土地应缴纳的出让金。

3.税收优先权。2001年新修订的《税收征收管理办法》第45条规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，欠税行为发生在设定担保之前，税收优先权在顺序上优先于抵押权。如果房地产开发企业在在建工程抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就会受到限制，商业银行只有对收税后的剩余部分才可以受偿。

4.法院查封。由于我国土地和房产的登记部门不同，办理在建工程抵押需要先到国土部门撤消原有的土地使用权抵押，再到房产部门办理在建工程抵押。根据《担保法》规定，“依法被查封的财产是不能抵押的”。当银行注销土地使用权抵押、办好在建工程抵押之前的这段时间内，在建工程被查封，此时，在建工程将无法办理抵押登记；此时银行若回到国土部门，却遇到土地也已经被查封而无法办理新的登记，恢复原有的土地抵押也无法做到，最终造成了抵押落空的尴尬局面。

5.已预售商品房。对同一套商品房，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，可能有两种情况：一是在建工程抵押在先，商品房预售在后，此时开发企业必须事先取得抵押银行同意，解除已设定的抵押关系，才能与购房人签订预售合同；二是商品房预售在先，在建工程抵押在后，此时银行在确定在建工程抵押范围时宜将已预售的户室扣除在外，避免潜在的法律纠纷。

6.公共用房。房地产开发项目一般都要配备一定数量的公共用房，如物业管理用房、配电间、消防室等，这些公共用房属于为小区配套使用，是不能转让的，因此银行在确定在建工程抵押范围时也宜把这一部分公共用房扣除。

7.地下室。在建工程的地下室抵押应该注意：一是人防车库，房地产开发项目一般须配置一定数量的人防工程，因此一栋大楼一般会划出部分地下室作为人防车库使用，此时银行应特别关注人防车库的特殊性，确定其能否转让和抵押，建议尽量不要将地下人防车库纳入抵押范围；二是地下室持续抵押的问题，在开发项目后期，开发企业将地上的房产基本卖完以后，一般会将不好销售的地下室持续抵押给银行，长期占用银行贷款。

(作者单位：湖南湘信评估有限责任公司)