完善我国劳务派遣制度的探讨

摘要：针对我国劳务派遣制度存在的一些疏漏和缺陷，提出完善我国劳务派遣制度的几点意见：建立劳务派遣制度严格的资质审查机制；明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任；明确劳务派遣的实施范围；规范劳动者同工同酬以及支付报酬的方式；强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限。

关键词：劳务派遣 劳务派遣单位 用工单位 劳动者

所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。劳务派遣的显著特点就是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的一种用工模式。2008年1月1日《劳动合同法》的实施和2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的颁布，结束了我国劳务派遣一直以来无法可依的局面，使劳务派遣这一在中国悄然兴起的原本应该处于非主流和补充地位的用工方式迅速成为各行各业普遍采用的一种重要的用工形式。各类劳务派遣公司也如雨后春笋般迅猛发展起来。然而，在我国，由于劳务派遣制度尚处起步阶段，且相关法律法规不够健全，尤其是劳务派遣涉及的法律关系相对比较复杂，在近几年劳务派遣愈来愈火爆的发展态势下, 暴露出劳务派遣方面存在的一些疏漏和缺陷，如劳务派遣单位强行克扣劳动者的工资收入；劳务派遣工与用工单位正式员工普遍存在同工不同酬现象；劳务派遣工得不到正常的工资增长及晋级机会；滥用劳务派遣，有的企业劳务派遣工比例高达本企业员工的70～80％；劳务派遣工遭受工伤时的责任承担不明确；劳务派遣中劳动关系短期化，造成劳动者的就业不稳定以至影响社会的稳定等。劳务派遣在我国的发展中存在着上述诸多问题，如果不能对其进行有效规范，势必会严重地影响劳动力市场的健康发展和劳动关系的协调稳定。为此，笔者从以下几个方面提出对劳务派遣制度进行完善的意见。

一、建立劳务派遣制度严格的资质审查机制

劳务派遣机构的实力和信誉对劳务派遣工的权益保护至关重要，当前劳务派遣出现的负面影响大多与劳务派遣机构管理混乱、承担社会责任与经济责任的能力弱有关。当前劳务派遣立法的首要任务与发展进程，就是严格规范劳务派遣单位的资质。因此应从劳务派遣单位的设立源头上把好关，提高劳务派遣行业的准入标准，对派遣机构的资质，实行严格审查制度。2008年1月1日生效的《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”这一法条通过注册资本的规定，对劳务派遣单位的设立提出了相当严格的要求。但立法对劳务派遣单位设立条件的规定仍然存在缺陷。除上述规定之外，在其他方面并无特别规定。没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，就会造成劳务派遣单位盲目发展、实力和信誉良莠不齐的局面。因而劳务派遣单位应由所在地的市级以上劳动和社会保障部门予以审批，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后，由工商行政部门登记注册，方可营业。劳动行政部门对劳务派遣单位的经营活动实行资质管理制度，并实行年审制度。对不符合该法规定条件的劳务派遣单位不予年审，直至工商行政管理部门吊销其营业执照。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制，从而合理控制劳务派遣单位的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。另外，应要求劳务派遣单位向用工单位交纳一定数额的履约保证金，以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

二、明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

目前劳务派遣业无序发展，出现诸多弊端的重要原因，是立法对劳务派遣单位与接受单位的责任规定不明确。《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。这一规定，看似加强了对被派遣劳动者的保护力度，但是不加区分责任主体，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，反而给其相互扯皮、推诿法律责任带来了可能的空间。这种连带赔偿责任的规定过于笼统，劳动者的权益保护仍需进一步细化，如劳动者的工资、社会保险是否被拖欠，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的情况，对劳务派遣单位拖欠工资和社保费用，劳务接受单位是否承担连带责任？立法应当确认劳务接受单位对工资、社保费用的保证责任，为劳务派遣单位承担补充责任。而且，从立法表述来看，上述连带赔偿责任的规定适用于劳务派遣单位违反法定义务的情况，协议各方对约定义务的违反是否也适用共同雇主赔偿模式法律未做出明确规定。因此，立法应明确法定责任之外的约定义务而导致的责任分配，劳务派遣协议有约定的，从其约定；没有约定的，依据各用人方在合同履行中的习惯和实际，以及对劳动者所造成后果的影响程度来确定它们的连带责任。进一步明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任既能体现公平原则，也能保障劳动者权益。

三、明确劳务派遣的实施范围

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。” 该条规定符合国际通行做法，但却与我国现实情况相差较大，缺少实践操作意义。劳动派遣的用工方式是一把双刃剑，一方面可以促进就业，减少就业压力，但另一方面也给劳动者职业的稳定性带来负面影响，为保护劳动者这一群体的合法权益，法律有必要进一步细化“临时性、辅或者替代性的工作岗位”，使其具有可操作性。对于不同行业，具有“临时性、辅或者替代性”的岗位不同，相关部门可出台相应的标准，明确哪些岗位，在哪些情况下符合“临时性、辅或者替代性”的规定。对此，我国可以参照日本按照行业以及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围。另外法律可以明确派遣员工在不同企业中所占的最大比例，对于违反相应比例的企业予以处罚。有的用人单位为规避《劳动合同法》第十四条第一款规定，表面上不对员工做任何改变，实际让分公司将在用人单位工作且签订劳动合同五年以上未满十年的员工转成劳务派遣工，法律上应不予支持。这样就能有效的遏制派遣用工泛滥的局势，切实保护劳动者的合法权益。

四、规范劳动者同工同酬及支付报酬的方式

同工同酬是我国《劳动法》确立的一项基本工资分配制度。《劳动合同法》第六十三条明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。为保障同工同酬权利的实现，首先要加强对于同工不同酬的处罚规定，必要的惩罚措施才能促使企业遵守法律的规定。当劳动者遭遇同工不同酬的待遇时，法律也应当赋予被派遣者要求赔偿的权利。实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，其根本原因就在于《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，也没有规定相应的处罚措施。用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本太低，几乎为零。其次要规范劳动者报酬的支付方式。报酬很低的主要原因在于企业报酬支付的方式不合理。基本工资太低，依靠加班工资和奖金提高收入。而被派遣劳动者大都是短期的流动的，往往不能享受用工单位对于与员工的奖金待遇。如要减少报酬差距，就要缩减用工单位奖金的支付。因此有关部门应立法限制支付给劳动者的收入中年终奖等奖金的比例，提高基本工资在所有收入中的比例。劳动者工资报酬支付方式上，《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬，第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下，劳动报酬的支付变得复杂化，容易产生更多纠纷。法律中不如直接明确规定，被派遣劳动者在用工单位工作期间，由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利；而在被派遣劳动者无工作期间，由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准的报酬。简化劳动报酬支付程序，既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现，又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付。

五、强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限

目前我国法律涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条，且规定得十分粗糙。加之劳务派遣的双重雇主责任制度，决定了劳务派遣监管的复杂性，故而必须加强对劳务派遣的全过程监管。首先是政府行政部门对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察，重点是监督检查劳务派遣单位与劳务人员签订劳动合同、依法建立劳动关系情况,为劳务人员办理并缴纳社会保险费情况。其次是加强对劳务派遣机构的日常监管。政府相关部门应当对劳务派遣单位遵守劳动法律法规的情况进行日常的、重点的监察，督促其合法经营。应实行备案登记制度和年审制度，即劳务派遣单位开展劳务派遣业务时应到政府主管部门进行备案，及时向有关部门报送劳务派遣用工情况。最后是监督、检查用人单位使用劳务人员工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况。对违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务派遣单位和用人单位,劳动保障行政部门依法责令限期改正,并依据劳动保障法律、法规、规章的相关规定予以处理处罚,以确保劳务派遣和使用劳务人员行为的规范化,保障劳务人员的合法权益不受侵犯。相关行政部门监管过程中如果违法行政或者不作为，造成被派遣劳动者损害的，要承担赔偿责任。

参考文献：

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【基金项目】：2011年安徽省高校人文社科研究项目“完善我国劳务派遣制度研究”（2011sk554）阶段性成果。

作者简介：陈永红（1975--），女，安徽淮北人，淮北职业技术学院思政部教师，讲师，硕士，研究方向：法学，思想政治教育。