试论我国劳务派遣制度的完善

摘要：我国劳动合同法修正案提高了劳务派遣单位的行业准入门槛，细化了对劳务派遣适用范围的界定并强化了被派遣劳动者同工同酬的规定，但与发达国家的立法相比仍存在一定的差距。本文通过吸收借鉴域外立法的有益经验，进一步完善我国的立法，有助于我国劳务派遣制度更好地发挥其作用。

关键词：劳务派遣；监管；适用范围；同工同酬

一、引言

劳务派遣作为一种有别于传统的用工形式，是由派遣单位与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种人力资源的配置方式。

与其他用工形式相比，劳务派遣最为显著的特征在于对劳动者“雇佣”和“使用”的分离。其中，派遣单位作为劳动者的雇佣单位与劳动者签订劳动雇佣合同，对于劳动者非生产性的各项事务诸如招聘、支付工资、缴纳社会保险、管理档案、纠纷处理、解雇等负有义务。用工单位作为劳动者的使用单位，与被派遣劳动者并无劳动合同关系，仅对劳动者的日常生产性事务，包括工作考勤、工作指挥、工作监管等负责。派遣公司属于服务型公司，专门从事人事管理事务，不存在任何生产经营管理的业务，因此具有大量精于人力资源管理及了解劳动法律规定的专业人才，有利于最大限度减少企业的人力资源管理成本。对于用工单位而言，只需要对被派遣劳动者的日常劳动事务进行管理，剥离了其人员招聘、劳动争议处理等人员直接招聘所带来的成本，也减轻了我国法律对雇主责任的承担，企业能够专注于生产，集中精力提高经济效益。

劳务派遣所具有的上述优势，充分地发挥了对劳动力的临时性调度需要，满足了劳动力市场的多样化需求，成为我国一种不可忽视的用工形式。但在被派遣劳动者的合法权益保障方面，我国的立法规则仍然存在诸多不足，为各界所诟病。

二、我国劳务派遣存在的问题

2008年《劳动合同法》在第五章第二节对我国劳务派遣做出了规定，填补了我国立法的空白，为被派遣劳动者的合法权益保护提供了法律依据。2013年《劳动合同法修正案》针对原法颁行后出现的法律问题，又从劳务派遣单位资质、被派遣劳动者同工同酬权利、劳务派遣使用范围及违反的处罚方面进行了进一步规范。但从该修正案的内容分析，修改后的劳动法并未能很好地解决我国劳务派遣存在的问题。

（一）劳务派遣单位的监管问题

修改后的《劳动合同法》提高了劳务派遣单位的行业准入门槛，将原来的50万元的注册资本提高至200万元，规定从事劳务派遣的单位应当具备相应的经营场所和设施，符合规定的劳务派遣制度并获得劳动行政部门的许可。提高劳动派遣单位的注册资本对于进一步保障被派遣劳动者的合法权益虽有一定作用，但并不能彻底解决问题。根据我国《公司法》的相关规定，劳务派遣公司并不属于实缴出资的范畴，若该派遣公司性质为有限责任公司或以发起设立方式设立的股份公司，则其注册资本为在登记机关登记的全体股东认缴的出资额或全体发起人认购的股本总额，首次出资不低于20%且有限责任公司不低于法定注册资本最低限额即可。公司的注册资本在经营的过程中也随着不断变化，并不能真正成为对被派遣劳动者工资、福利、社会保险等承担责任的有力保证。此外，劳务派遣的行政许可只是在劳务派遣单位设立时行业准入的管理，并不能一劳永逸地解决劳务派遣运行过程中产生的问题，我国法律也欠缺对劳务派遣的定期审查规定，存在着重许可、轻管理的倾向。

（二）劳务派遣的适用问题

修改后的《劳动合同法》明确了劳务派遣适用范围的“临时性”、“辅”、“替代性”的具体含义并规定用工单位使用派遣用工的数量不得超过国务院规定的一定比例。法律对劳务派遣适用范围的修订，克服了此前条文的模糊性，具有一定的进步意义。但从司法实践的视角分析，该法条的修订也未能达到预期的规范作用。且不论法律将临时性、辅、替代性的解释是否足够科学和明确，在实际操作中，用工单位完全能够对三性的法律限制予以规避。例如，用工单位在六个月期限即将届满时，变更岗位的具体名称规避六个月的限制；以书面变更主营业务与非主营业务的名目，继续从事主营业务的工作等方式来规避法律对辅岗位的限制；伪造单位劳动者脱产学习、休假等事由来规避法律对替代性的限制。

（三）被派遣劳动者同工同酬的问题

修改后的《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，规定用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议载明或约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬也应当符合同工同酬的规定。诚如有学者提出的观点，法律从应然性的角度规定被派遣劳动者的同工同酬的权利并无太大意义，劳务派遣之所以在我国广泛适用除了可以节约用工单位人力资源管理成本外，一个很很重要的原因就是其工资水平与单位同岗位职工的工资水平低，且劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对企业的贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。当前我国面临农村劳动力转移，劳动力相对富余，片面地强调被派遣劳动者与用工单位职工的同岗同薪要求非但不能真正维护被派遣劳动者的权益，而且可能造成劳动派遣用工形式的阻碍。并且法律没有赋予被派遣劳动者作为利益相关者参与派遣单位与用工单位派遣协议制定的权利，难以防止派遣单位与用工单位相互串通损害劳动者权利情形的发生。

三、域外劳务派遣立法实践的考察

劳务派遣起源于美国，起初是为了满足企业对劳动力的临时性需求。后来，随着该制度优越性的不断凸显，劳务派遣被其他国家大量移植使用。但囿于该制度对被派遣劳动者权益保护的不足，多数国家通过派遣单位的监管、划定适用范围等将其限制在一定的范围之内，使之成为一种辅的用工形式，通过被派遣劳动者薪资待遇、集体权利保障的规定对被派遣劳动者的权益进行保障。

（一）国外对劳务派遣单位监管制度的规定

国外关于劳务派遣单位的监管制度由三部分构成，包括行业准入监管制度、运行监管制度及行业自律监管制度。行业准入监管制度具体可分为三种模式。美国是典型的行政许可模式，佛罗里达州法律要求劳务派遣机构必须至少拥有一名登记的人及一名获得许可的控制人。劳务派遣单位在开业前必须获得行政许可，并且规定许可证具有“人身属性”，不得转让。法国是登记备案模式的代表，由企业向劳动监察官申报，获得同意或在十五天之内没有提出反对意见的，才可以开展与劳务派遣相关的业务。日本采取的是许可备案并行的模式，登记型派遣的劳务派遣单位必须经过劳动厚生省的许可，对于常用型派遣，派遣单位只需向劳动厚生省备案登记。

对于劳务派遣单位的运行监管，英国专门设立就业服务机构标准监督局，由内设的监察官负责运行检查监督，对首次或轻微违法予以口头教育并可责令整改，对于多次违法或给劳动者造成严重损害的，可以对其提讼或向就业法庭申请禁令，在十年之内禁止劳务派遣单位从事劳务派遣业务。美国通过颁发后续许可的方式对派遣单位进行监督，即派遣单位申请后续许可之时，必须提供有关被派遣劳动者薪水支付、社会保险缴纳、福利发放等证据，否则不予颁发后续许可。

行业协会自律监管是由劳务派遣行业直接的参与者组成，由于其具有知悉度高、获取信息成本低的天然优势，通过行业自律协会，制定相应的行为准则，建立服务标准，成为弥补行政监管不足的重要手段，而在发达国家广为运用。

（二）国外对劳务派遣适用范围的限制

有些国家通过在法律上明确列举排除劳务派遣适用领域的方式对劳务派遣的适用范围进行限制。如日本在1999年修正案中，将建筑业、制造业、安全保障业、港口运输业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等明确排除在劳务派遣适用范围之外，2003年修正案则对1999年的修正案列举范围进行修改，承认了劳务派遣在制造业和部分医疗业的适用，但建筑业、安全保障业、港口运输业、职业律师、特许会计师及法院书记员仍然被排除在外。

另有些国家，如法国，通过法律明确列举能够适用劳务派遣的领域对该制度的适用范围进行限制。法国1972年规定，在有替代缺勤和劳动合同中止的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作时才可以适用劳务派遣。

（三）国外对被派遣劳动者同工同酬的规定

欧盟多数国家通过立法直接规定被派遣劳动者享有的平等待遇原则，被派遣劳动者进入用工单位工作，享有与用工单位内其他非派遣劳动者一样的薪资待遇，如果派遣单位与用工单位的劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的待遇低于用工单位其他职员则协议将被认定为无效。但也有国家，如德国对同工同酬做出了一定期限内的非强制性规定，在被派遣劳动者从事用工单位工作六个月期间内，在不低于该劳动者作为失业人员所能获得的失业保险金的前提下，可以不适用同工同酬的规定。

美国没有像欧盟诸多国家那样通过法律直接规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，但在其他就业歧视的法律中，如《公平报酬法》、《公平就业机会法》中进行规范。根据美国法律的规定，如果被派遣劳动者在用工单位因为不正当理由而受到差别对待，那么派遣单位及用工单位必须因此承担连带责任。

四、我国劳务派遣制度的完善

我国劳务派遣制度的引进较晚，虽然《劳动合同法修正案》对劳务派遣作了进一步的细化和完善规定，加大了对被派遣劳动者合法权益的保护，与国外得立法相比，但无论是在法律理念的研究还是具体的制度构建方面都尚显不足。因此，在全面考察国外先进立法例的同时，立足于我国实际情况，借鉴国外的有益经验，对完善我国劳务派遣制度具有重要意义。

第一，加强对劳务派遣单位的监管。我国通过《劳动合同法修正案》已明确了劳动行政部门对劳务派遣单位的行业准入的许可制度，但对劳务派遣的运行监管及行业自律监管未予以规定。我国可借鉴美国的年度审查制度，由劳动行政部门对劳务派遣单位的运行进行监督，同时积极发挥劳务派遣协会的积极作用，弥补行政监管存在的不足。

第二，以列举和兜底相结合的形式确立劳务派遣的适用范围。我国目前也对劳务派遣适用范围即临时性、辅、替代性做出了明确的规定，但基于实践中各种规避情形的出现，我国法律应采取列举的方式对允许或不允许劳务派遣适用的岗位进行细化规定。

第三，在同工同酬的原则下规定例外情况。虽然同工同酬是劳动法所追求的目标，但必须承认我国影响职工薪资的多重因素并立足于我国当前大量农村富余劳动力转移的实际情况，借鉴德国关于同工同酬原则的例外规定，允许一定幅度内被派遣劳动者薪资水平低于用工单位正式职工的工资水平。

参考文献：

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[3]李柯漪.论我国劳务派遣制度的完善——以劳动者保护为视角[D].西南大学，2013.

[4]章惠琴.劳务派遣的法律规制研究——对《劳动合同法》修正案的解读与反思[J].法学研究，2013（02）.

（作者单位：海南大学法学院）