司法局领导会议讲话

研究行政许可，首先要了解以下两点：

第一，要了解行政许可与行政审批的关系。按照国务院法制办的解释，行政许可就是以前所讲的行政审批，只是提法不一样。但事实上，两者的含义却有着很大的差别。过去讲行政审批，意味着行政权力是政府的，凡事需经过审批同意，是政府恩赐给当事人的，所以当事人要感谢政府。现在所说的行政许可，其含义是准许与否是由法律规定的，只要符合条件，政府应当同意。提法不一样，标志着行政行为在理念上、在方式上发生了质的变化。

第二，要了解行政许可涉及的司法行政管理的基本属性和特点。这对我们研究司法行政管理非常重要。司法局的全称应当为“司法行政管理局”，司法行政管理，顾名思义即围绕司法活动展开行政管理。由于历史的原因，也由于我国法制建设阶段性的问题，我们现在的司法行政管理的职能还没有完全到位，我们只是承担了一部分的司法行政管理职能。按理，司法机关的行政管理职能有很多，至少有以下几项：如监狱的管理，劳教所管理，民事执行，看守所的管理，法官选拔，司法协助，司法外事，司法考试，司法鉴定，司法培训，司法装备，司法财务，陪审员的管理，法律援助，社区矫正。上述职能中，我们所管理的只有监狱管理、劳教所管理、法律援助、司法鉴定、司法考试、社区矫正等6项，而我们的律师管理、公证管理、法制宣传、安置帮教、基层法律服务只是准司法行政管理。我们要把现在已经承担，但还不完全的司法行政职能履行好，要迎接将来可能逐步到位的司法行政的管理。对我们来说，一方面要懂法律，一方面要懂管理。这是对我们司法行政干部的要求。

下面我讲一下司法鉴定和基层法律服务的行政许可工作。

一、关于司法鉴定的行政许可工作管理

（一）司法鉴定及行政许可工作管理的现状

建国后，为了满足侦查工作和打击犯罪的需要，我国逐步建立起以刑事侦查技术和法医为主的鉴定部门，主要设在侦查机关和人民法院。改革开放以来，为适应法制建设的需要，卫生、财政、教育、司法行政等部门又陆续设立了一些鉴定机构，如医疗事故的鉴定在卫生局，司法会计的鉴定，最初是为了适应检察院反贪工作的需要，设在会计师事务所，当时归财政局管理。但在一段时间内，司法鉴定管理方面存在着一些问题。如：鉴定人准入标准不统一，没有一个统一的法律规定，造成鉴定人专业技能、道德素养良莠不齐，甚至做虚假鉴定；鉴定活动缺乏统一的鉴定程序和技术标准，多头鉴定、重复鉴定和久鉴不决的现象时有发生，有时由于标准不一而造成鉴定结论不统一；鉴定机构多头管理，管理无序及无序竞争在一些地方不同程度地存在。就多头管理而言，司法局在管理，人民法院也在管理，有些地方出于利益驱动，把司法鉴定机构作为摇钱树。存在这些问题的主要原因是：

一是对司法鉴定机构的设置没有统一的发展规划和框架；二是司法鉴定机构的法律地位不明确；三是对司法鉴定机构的管理没有统一的主管部门；四是对司法鉴定人资质没有统一的标准。

（二）司法鉴定管理职能的由来

1、市政府赋予市司法局司法鉴定的管理职能

**年6月18日，上海市人民政府发文成立了上海市司法鉴定工作委员会，司法鉴定工作委员会的办公室就设在市司法局。这是全国第一家省级司法鉴定工作委员会，也是第一次明确提出对司法鉴定工作实行统一管理，这一模式被司法部称为“上海模式”并在全国推广。

20*年8月7日，上海市人民政府发文《关于印发上海市司法局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》，同意市司法局设立“司法鉴定管理处”，率先在省级司法行政机关设立司法鉴定管理处。

2、国务院赋予司法部司法鉴定的管理职能

国务院发文《关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》，赋予司法部统一管理司法鉴定工作的职能。在中央一级来讲，实际上涉及了重大的变革。这一文件对司法鉴定作了定性，认为司法鉴定涉及司法制度和司法行政管理制度，其中的司法行政管理问题由司法部统一行使。

3、20*年6月30日的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，赋予司法行政机关两项行政许可职能：面向社会服务的司法鉴定人执业核准；面向社会服务的司法鉴定机构设立审核。即人和机构都由司法行政机关负责，在行政许可保留事项中，国务院也对此予以明确。

4、20*年12月中共中央转发《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，明确了司法行政机关履行司法鉴定管理职能。

5、20*年2月28日，第十届全国人大常委会第十四次会议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》，第一次以法律形式确立了司法鉴定管理体制的框架，赋予了司法行政机关统一管理司法鉴定的职能。

（三）全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》所明确的几个问题

1、明确了由司法行政部门对司法鉴定人和司法鉴定机构实行统一登记管理制度。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的统一登记、名册编制和公告，根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

2、明确了实行登记管理的司法鉴定人和司法鉴定机构的业务范围。过去已经明确了法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定。除此之外，司法会计、建筑承包，国有资产鉴定、价格鉴定、注册前的鉴定等，由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定。

3、明确了鉴定人的条件。一般要求达到本科以上学历和高级专业职称；对有丰富实践经验的人员放宽了该项条件。

4、明确了设立鉴定机构的条件。

5、明确了司法机关和司法行政部门已经设立的鉴定机构的调整原则。

6、明确了鉴定机构之间以及鉴定人和鉴定机构之间的关系。

7、明确了鉴定人和鉴定机构的权利和义务。

8、明确了鉴定人和鉴定机构的法律责任。

（四）关于司法鉴定的行政许可

根据全国人大常委会的《决定》及国务院412号令，在司法鉴定管理业务方面，司法行政机关主要有两项行政许可职能：一是司法鉴定人执业核准；二是司法鉴定机构设立审批。目前，本市共有经核准的执业司法鉴定人640名，司法鉴定机构55家。有关审批所依据的条件、材料以及管理职责，请大家以后看相关材料，在此不作详细的说明。

（五）区（县）司法局在司法鉴定管理中需把握的几个问题

1、关于司法鉴定机构管理。

根据原司法部颁发的《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第62号）规定：“申请设立司法鉴定机构，实行初审和复审制度。申请设立司法鉴定机构，应当向所在地的地（市）级司法行政机关提出书面申请”。目前，司法部令第62号已经修改，修改后为“省级司法行政机关可以委托下一级司法行政机关协助办理（司法鉴定机构登记管理）有关工作”。目前，这个修改规定正报国务院审定。

2、关于司法鉴定人管理。

原司法部颁发的《司法鉴定人管理办法》（司法部令第63号），虽然没有提及地（市）级司法行政机关的管理权限，但目前司法部令第63号修改后，增加了“省级司法行政机关可以委托下一级司法行政机关协助办理（司法鉴定人登记管理）有关工作”的内容。

根据以上规定，司法鉴定机构和司法鉴定人的初审可以由省级司法行政机关初审，也可以委托地级司法行政机关初审。但是，根据上海的实际情况看，司法鉴定机构主要集中在市区，交通及联系比较方便，还是仍维持原来的体制，仍由市司法局直接受理。

二、关于基层法律服务及行政许可管理

（一）本市基层法律服务的发展沿革

改革开放初期，由于律师制度正处于恢复和重建的阶段，律师队伍不能满足人民群众尤其是农民的法律服务需求，在律师行业相对落后的农村乡镇，出现了基层法律服务所，当时称为乡镇法律服务所。从全国范围来看，基层法律服务所最早出现在广东、福建等地，主要是面向农村，调解生产经营性纠纷，并从事代书、解答法律咨询等简单的法律服务工作。1985年，开始经司法部、中央书记处以会议及文件形式肯定和推广后，基层法律服务所在全国范围内迅速发展起来。

1985年，上海首家基层法律服务所在原川沙县洋泾镇成立。此后，因受广大农民的欢迎，在市司法局的引导下很快在全市的郊县发展。1987年，司法部召开了第一次全国乡镇法律服务所工作会议，颁布了我国第一个规范基层法律服务工作的法律依据――《乡镇法律服务所暂行规定》，确认了基层法律服务所近似于律师的广泛业务范围。司法部和最高法院商定，除刑事案件以外，基层法律服务工作者与律师的业务范围类似。1989年，市司法局也相继制定了《关于乡镇法律服务所和县律师事务所、县公证处联合办理有关业务收入收费分成的暂行规定》、《上海市乡镇法律服务所业务工作程序（试行）》、《上海市乡镇法律服务业务卷宗归档管理办法（试行）》等规范性文件，初步建立了本市乡镇法律服务所业务运行规则。到80年代末，本市绝大多数乡镇街道都设立法律服务所。

进入90年代，本市基层法律服务发展较为平稳。1990年，市政府颁布了《上海市乡镇法律服务所工作暂行规定》。1991年，司法部先后颁布了《乡镇法律业务工作细则》、《乡镇法律服务所财务管理办法》、《乡镇法律服务所业务档案管理办法》。1997年，司法部又颁布了《乡镇法律服务所收费管理办法》。此外，司法部还统一颁发《乡镇法律服务工作者证》（审查权由县级司法局行使），作为法律服务工作者的资格认证或执业证书。这些都对本市基层法律服务所的业务活动和内部管理作了进一步规范。在1993年前后，本市中心城区随着社区建设的发展，部分街道也相继建立了街道法律服务所。在90年代中期，为鼓励基层法律服务所提高层次，市司法局先后批准了数家具有符合律师执业条件人员的基层法律服务所在原所基础上组建成律师事务所。《律师法》实施后，此项工作就停止了。至90年代末，本市已有乡镇和街道法律服务所200家，法律服务工作者近1000名。

20*年3月，司法部颁布了《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》，正式将乡镇和街道法律服务所统称为基层法律服务所。将基层法律服务所定位为面向基层，立足乡镇或街道，按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任的法律服务组织，实行与乡镇政府司法所“政事合一”。将基层法律服务工作者定位为“经核准执业登记”，领取执业证书，为社会提供法律服务的人员。两部规章确立了有关基层法律服务执业机构和执业人员的三项行政审批制度，包括机构的审批、执业资格审批、执业核准审批。20*年12月，司法部举行了首次全国基层法律工作者执业资格考试，上海有700余名人员参加了考试。此后，上海相继有1000余名基层法律服务工作者通过考试或考核获得执业资格，重新登记并领取了《法律服务工作者执业证》，原有的乡镇和街道法律服务所也重新领取了《基层法律服务所执业许可证》。

20*年8月，国务院办公厅下发《关于转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》和《关于进一步明确经济鉴证类社会中介机构清理整顿范围的通知》，明确规定“以法律相关知识为基础的行业，具体包括：律师、公证、基层法律服务、专利、商标、版权、社会法律咨询服务等”的机构应当与设立部门脱钩，基层法律服务所“不再属于行政挂靠机构或事业单位，实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制，成为符合法律中介服务行业规则的合伙制执业组织形式”。随后，司法部颁布了《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》，要求基层法律服务所进行脱钩改制。20*年12月，根据司法部的要求，市司法局制定了《上海市基层法律服务机构脱钩改制实施办法》，本市开始了基层法律服务所的脱钩转制工作。当时，本市的脱钩改制工作分两个阶段进行，中心城区基层法律服务所以及由司法行政部门组建的基层法律服务所列入第一阶段脱钩改制范围。20*年6月底，第一阶段脱钩改制工作基本完成。经过脱钩改制，中心城区原65家基层法律服务所被撤销18家，转制为合伙所的为47家；郊区有11家基层法律服务所转制为合伙所。至此，本市出现了合伙所和乡镇街道所共存的局面，

全国部分地区基层法律服务所脱钩改制后，出现了律师事务所与法律服务所并存的二元法律服务体系，也确实存在一些无序竞争的现象。为此，20*年8月，司法部在上海召开了加强大中城市社会法律服务工作座谈会，颁布了《关于加强大中城市社区法律服务工作的意见》，提出了基层法律服务工作者要从诉讼领域逐步退出来，也就是在我们完成了第一阶段的转制以后，司法部提出了要退出诉讼领域的要求，而且提出要加强律师、公证、基层法律服务、法律援助工作在社区的综合功能的发挥，加强律师为居民提供服务的功能；要求基层法律服务从立足社区出发，从满足城市低收入阶层和弱势群体的法律需求等特殊作用出发，将大中城市基层法律服务工作职能定位于“以街道社区为依托，面向基层、面向社区、面向群众，提供公益性、非营利性法律服务”。为此，市司法局根据司法部的要求，决定本市基层法律服务所第二阶段的脱钩改制工作不再进行。同年11月，市司法局下发了《关于发挥基层法律服务所为社区服务职能的通知》，就如何贯彻《意见》作了具体规定，指明基层法律服务工作的发展方向应当是立足社区，积极为基层群众提供服务。

20*年8月，《行政许可法》颁布，规定部颁规章不得设立行政许可。20*年，国务院公布《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，取消了基层法律服务工作者执业资格的审批和基层法律服务所设立、变更、注销登记的审批。同时，国务院又公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，保留基层法律服务工作者执业核准的审批项目，并设置为行政许可。20*年6月，市司法局下发了《市司法局关于取消和调整行政审批事项的通知》（沪司发法制[20*]13号），决定取消基层法律服务的有关审批项目。自此，本市不再对基层法律服务所的登记和基层法律服务工作者执业资格进行审批。20*年7月起，市司法局根据《行政许可法》及国务院、司法部的有关规定，开始实施基层法律服务执业核准的行政许可，并在司法部未对有关基层法律服务的规章作出修订之前，研究了过渡时期的管理措施。

（二）基层法律服务管理中面临的问题

1、基层法律服务所继续存在的必要性

本市基层法律服务所是在国家法制建设初期律师供给不足的背景下产生的。目前，本市的律师数量不足的局面已有一定改善，但在广大农村和城市的边缘地区，仍存在消费者对法律服务的较大需求与律师相对不足的矛盾。律师相对不足并不是律师数量不足，而是因为律师收费相对较高，社会上低收入群体又大量存在，法律服务所则收费相对较低，这就为基层法律服务的继续存在提供了基础。此外，由于农村人口向本市的大量流动，改变了本市的社会结构，增加了法律服务的低端需求。从本市基层法律服务的具体数据来看，今年上半年，全市法律服务所的业务收入为753万元，解答各类咨询达18000余件，诉讼案件2900余件。可以看出，法律服务市场虽然竞争较激烈，但低端服务还是有大量的需求。据统计，今年上半年基层法律服务平均每件收费2500余元。与律师相比，可以满足低层次法律服务消费者的需要。

另外，虽然上海已经建立了较为完善的法律援助体系，但法律援助只是针对社会的特殊群体而设置的司法救济制度，其受益主体范围较小、所适用的事项范围较窄，在解决低收入群体的法律服务方面范围极其有限。另外，对于那些并非完全无支付能力，而是基于案件本身的成本收益考虑，既不愿意选择律师服务，也不适用法律援助的案件，基层法律服务所也是最佳选择。因此，基层法律服务在本市还有一定的需求。

2、基层法律服务管理中的法律障碍

脱钩改制以后，上海的部分基层法律服务所转制成合伙所，出现了街道乡镇政府组建的事业性质所与个人组建的合伙所并存的局面。但是，《基层法律服务所管理办法》规定，基层法律服务所是“按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任的法律服务组织”，其中并无合伙制法律服务所管理和运作的规定，司法部也未作相应的修订，对机构的审批职能也不属于我们，因此遇到了一些管理上的法律障碍。市司法局只能结合本市实际情况，参照《合伙律师事务所管理办法》的有关规定，对合伙制法律服务所有关合伙人、合伙协议等登记事项进行管理，并办理有关手续。

《行政许可法》实施后，原有对基层法律服务所的审批事项已被取消，司法行政机关既不能审批成立新的基层法律服务所，也不能审批现有基层法律服务所的变更或注销。对此，《基层法律服务所管理办法》既未作相应修订，有关部门又未出台新的规定。这就使得在解决如何对新成立的基层法律服务所实施行政许可、新成立的基层法律服务所采用哪种组织形式、是否仍可以采用合伙的组织形式；原有的基层法律所发生变更或注销到何部门办理手续等问题时遇到了法律障碍。我们认为，在过渡时期，成立新的基层法律服务所仍可以采用街道乡镇人民政府组建，到人事部门办理事业法人登记，以取得机构的主体资格。此外，如果是采取合伙制，还可以采用到民政部门办理民办非企业登记的途径。

基层法律服务工作者执业资格审批被取消后，尚未明确今后是否会再有新的全国执业资格考试。但是，作为过渡性措施，《基层法律服务工作者管理办法》还未作修改，因此我们在核定执业资格时还可以将原来的申请执业资格的条件作为依据。我们可以将退休的法官、检察官、法学院校的教授、法律研究机构的研究人员和企业法律顾问吸纳到法律服务所来，以提高基层法律服务队伍的整体素质，还可以为人民调解制度的改革准备一些人力资源。

三、在行政许可中应该注意的问题

（一）严格按照法定条件受理和审批

受理部门和审查部门的工作人员应当熟悉和掌握基层法律服务执业核准的各项条件，严格按照规定的条件审查申请材料，仔细核对原件与复印件，尤其是对于当事人提供的身份证、学历证、经历证明等文件要严格审查。如果发现申请材料不符合要求的，应当在规定期限内一次性通知当事人补正，并做好相关记录；如果发现申请人不符合条件的，尤其是对于品行有缺陷的人员，则不予核准。

（二）严格按照期限办理

实施行政许可，不仅在实体上要严格依照法定条件，同时在程序上也要严格按照法定期限，不得违反程序，超期审批。行政机关在履行行政许可的职责过程中，有些时候会轻程序，重实体，但程序违法也会导致行政行为的违法，很多行政诉讼败诉的原因就在于程序违法，所以我们一定要注重程序的合法性。《行政许可法》对于受理和审查行政许可申请做出了明确的期限规定，一般自受理申请之日起二十日就应当做出行政许可决定，市司法局有关行政许可操作流程也就受理和审查这两个阶段的具体工作期限作了相应规定。因此，无论是哪个部门受理行政许可，都必须严格按照流程规定的期限来审查，要避免在程序上犯错误。