公证机构改革不应盲从市场化

发达国家的经验表明，政府政务应尽可能地公开，接受监督；但依靠法院行政诉讼实施事后监督成本太大，必须探索事先监督制约机制。目前，我国《行政许可法》开始实施，公证法也在全国人大常委二审，但公证机构仍未定位，有人主张公证处再市场化一些。笔者却认为，这会使国家证明权和公证代表公众的职能背离初衷，公证日常监督和辅助行政的功能将大大减弱，甚至会与行政改革的需要背道而驰。

还权于民：取消行政鉴证和重复登记

市场经济条件下的行政改革，应当进一步还权于民，尽可能地少一点行政干预，建立起最大限度地调动全社会每一个人、每一个社会组织的积极性和创造性的行政机制。这样，行政必须适当分权于司法和公证。

首先，需要将我国行政活动中不符合《行政许可法》规定的行政登记或鉴证条件的各种行政制度完全取消，或纳入经济或民事主体自愿公证的范畴。例如，《合同法》仅规定了工商部门负责管理合同，并没有要求必须鉴证，各地工商局就应当取消合同鉴证这一违背《行政许可法》的行政行为；《建筑法》仅要求发放施工许可，各地建委就不能再要求建筑合同必须经建委鉴证，其中有一半公章都应当取消。

笔者主张，类似的行政机关鉴证要求，应一律改为由当事人自愿公证，以精简行政机构和减少行政鉴证错误赔偿，因为很显然，在合同把关上，经过司法考试的公证员要比工商或建委的工作人员更好；最高人民法院就曾批复四川省江油县工商部门合同鉴证错误负连带责任赔偿了受骗人。

其次，即使有行政登记的法律依据，一些重复的行政登记，也应当进行再清理，进一步在立法上精简行政。例如，收养子女以前并不必须民政登记，只由当事人自愿公证；1993年民政部起草《收养法》时加了必须登记，以致最终还要到公安部门才能上户口。结婚也有类似问题，大部分国家只要户籍官登记即可，唯独我国民政部另设婚姻管理司。2001年取消了不该取消的结婚体检，就认为是行政改革了。但依然是职能重复，百姓平添许多麻烦，行政效果反而差。笔者曾实地考察发现，结婚审查走过场，很多低龄婚、疾病婚、重婚、近亲婚照样没能避免发生。所以，建议取消专门的婚姻登记处，由户籍部门审查结婚收养。公安全国联网，方便审查，便于加强警民联系。当事人自愿公证也可。

再者，今后，民众自己能够自我管理好的事项，应尽可能地不再添新的行政登记项目。包括一些著名学者建议的公证法增加法定必须公证的项目，也应严格审查。要切实实现市场经济体制下的小政府大社会的行政模式。

取信于民：行政自觉接受公众公证监管

笔者认为，行政机关作为平等当事人参与的重大行政合同活动中，必须有中人实行监督。特别是它和行政相对人发生协商性行政关系或民事关系时，要自觉接受日常的监督和制约。这样，才能真正取信于民。

目前，我国行政体制在由计划经济向市场经济过渡过程中产生了一些深层次矛盾。比如，国土局同时是土地出让合同的一方当事人，又是合同的登记管理人；国资局同时是股份制企业出资撤资合同的当事人，又是投资项目的审批管理人。行政机关既是运动员又是裁判员的现象，已经引发诸多纠纷，到了非改不可的地步。严格说来，市场经济的基本规则要求任何市场参与人或合同当事人必须完全平等，哪怕实质上确实是国家把钱从一个抽屉拿到另一个抽屉里。笔者曾经接触过一则案例，某市政府为了收回一块风景优美的河湾地盖招待所，坚持让国土局认定原土地出让合同无效，开发者公益修好的河道白白捐赠给了政府。

笔者主张，对类似于“西安宝马案”的行政活动，也要进一步加强公证监督行政的制度，加重对违法公证处的处罚，使之不致流于形式，真正取信于民。2001年11月1日，国务院颁布实施新的《城市房屋拆迁管理条例》，明确规定：法定的政府代管房产拆迁时必须进行公证。这主要是由于政府代管的房产的所有权人不明或下落不明，被拆迁者拒绝搬迁，这时如果没有公众监督组织作为代表监督拆迁，很容易使政府机关各行其是，侵害代管房产的所有权人的权益。但是，在一些地区由于公证程序欠科学，这些法定的拆迁公证也被当成了摆设。今后，公证法应借鉴一下他国经验，要求行政机关请公证人，必须请行政机关辖区以外其他地区的公证机构公证；公证错误，高额赔偿。

要完全取信于民，司法机关也需要接受监督。除了人大的监督以外，公众和社会对司法机关的监督也是很必要的。据1998年7月24日《南方周末》报道，上海市静安区人民法院在执行一桩房屋拆迁纠纷的判决时，根据上海市高级人民法院的规定主动聘请该区公证处协助进行证据保全和登记拆迁财产，受到群众的称赞。我们从中可以看出，公证机构不但带有以行使国家证明权的方式履行政府权力制衡职能的性质，也有直接监督国家审判机关行使司法和审判权的功能。

服务于民：科学定位公证机构性质

十六大以后，中央发出了“加强公证改革，使之更好服务于市场体系”的号召。目前，全国已有十几家公证处在做合伙制公证机构的尝试，是成功的。目前，公证法草案取消了原草案中关于公证机关定位为“行使国家证明权的社会公益性组织”的预案分析，笔者担心这可能会倒退到以前的纯国家行政机关的法律定位。所以，一定要认清公证机构的双重属性问题。

笔者认为，公证活动本质上具有监督管理和服务的双重属性。一方面，公证作为公民自卫权和自我救济权实现的必要手段，它需要公证机关带有一定的社会服务组织的性质。同时，公证又是国家行使公证权，监督和间接管理社会的工具，公证机构又要履行政府执法部门的职能，带有国家机关的某些属性。公证机关这种双重身份的地位是历史的必然选择，人为改变，肯定不利于公证事业和社会体制的稳定和发展。

在现实生活中，正是公证机构具有这种双重属性，才使得世界各国政府普通接受和建立公证制度，让公证机构承担其他机构无法（更能取得民众的信任）合适担当的职能。

公证法不能让公证机构“自杀”

笔者认为，国家证明权和公证监督权行使方式的改革应有一个度，使国家证明权行使的方式与本国国家证明权的职能相适应。否则，就不能实现上述目的，改革就会失败。

据笔者在法国专题考察所知，法国的公证事务所是半官方半民间的社会组织，公证人属于准国家公职人员。这是因为法国的公证制度产生于比较强调国家有序干预社会市场经济运作的大背景。

在美国，由于是完全的自由市场经济，公证人不是国家公职人员，而是部分执行社会团体职能的个体私人营业者。他们有权因提供服务而收取高额费用。公证人可由律师或其他职业者担任。其公证证明一般只对文书上的签名、盖章的真实性负责，而不对文书内容的真实性负责。美国的市场经济运行模式和环境，对国家证明权的需求没有那么强烈，其行使方式肯定与我国不同。所以，我国不宜采取类似美国的私人证明事务所的形式行使国家证明权。

关于法国的公证人业务的规定散见于民法、商法、公司法、家庭法，主要是不动产事务、公司成立、婚约、遗嘱等。它确保了国家对某些重要法律行为的有效监督，同时也保证了公证人具有稳定可靠的优厚收入。我国可以更多地借鉴法国的国家证明权行使方式。但是，法国公证人的素质相对来说比较高，我国在近期内难以普遍达到。再者，法国也不存在我国的边远山区或偏僻地区需要国家公证机构的问题。由此，我国宜以合作制或合伙制的公证处为改革的底线。否则，国家证明权的行使将会出现重大理论和实际问题。

从具体操作的可行性分析，在多人合作制或合伙制的公证处中，公证员之间可以相互学习、相互协助、相互促进，相互弥补其某方面法律知识的缺陷。公证员之间可以在职业行为、道德、收入等方面，相互监督、相互约束、相互支持。单个的公证人固然可以责任明确，个人信誉和国家信誉统一。不过，在多人合作制或合伙制的公证处中，公证员实行个人负责制和约束机制相结合，同样可以扬长避短，使个人信誉、公证处的信誉和国家信誉更好地统一。另外，如果准许使用“私人公证处”或“某某人公证事务所”的形式行使国家证明权，伪造公证文书也就再不能以伪造公文罪、渎职罪或妨碍公务罪处罚了，毫无约束的公证机构在市场和利润的驱使下，会最终“自杀”的。

总之，公证制度的改革尽管不可能一蹴而就，但法律应确定一个大方面和大原则，否则，立法就会是盲目的，结果可能会适得其反；立法条件也就是不成熟的。（作者单位：中国驻法使馆教育处）