商品房预售合同中的情势变更

近几年来，由于房价持续高企，住房已经成为人民群众普遍关心的民生问题，国家对此也频频出台政策予以调整，如提高银行贷款首付比例和贷款利息等。当房屋买受人在与房地产开发企业签订房屋买卖合同之后，由于银行贷款首付比例的提高或者对特定人群实行限制贷款政策，部分买受人无法从银行顺利贷款，导致房屋买卖合同无法履行，于是以情势变更为由请求人民法院判令房地产开发企业退还定金或首付款。对于此类纠纷，是否可以适用情势变更，各地法院看法并不一致。笔者试对这个问题进行简单的梳理和探讨。

一、在宏观调控导致合同无法履行时可否适用情势变更

情势变更，指合同生效之后，成立的环境和基础因不可预见之客观因素发生重大变化，导致合同无法履行或虽可履行却会导致显失公平的后果，而此客观因素之变动非由当事人过错所致，此时当事人即可据之请求变更或解除合同。作为合同严守原则的例外，情势变更制度为合同生效后由于社会经济的异动而导致的合同目的无法实现或因其履行而导致对严重不利益的当事人提供了通过法律途径变更或撤销合同的救济途径。2009年，最高人民法院为了解决金融危机下出现的特殊问题，在《合同法解释(二)》中确立了情势变更制度的一般条款：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

那么，在宏观调控导致合同无法履行时，房屋买受人可否适用情势变更要求变更或者解除合同呢?笔者认为，如果此时符合情势变更的条件，应当予以适用。最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解释》第31条规定，“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持”。虽然该司法解释已经失效，但从中不难看出，在我国未规定情势变更一般条款的情况下，对政府调整与房地产有关的税费时，当事人尚可以情势变更为由变更合同约定的价格，在我国司法解释已经明确规定情势变更一般条款的情况下，如果符合法律的规定，当然可以适用情势变更对合同的内容进行变更或者解除合同。

但是必须看到，国家出台房地产宏观调控政策的目的是为了打击投机、稳定房价，因而在商品房预售合同中适用情势变更必须采取极其谨慎的态度。而且情势变更在适用时法官拥有较大的自由裁量权，如果该规则的适用被不当扩大，后果可能会诱使一部分当事人滥用情势变更，随意变更或解除合同，对恪守合同的对方当事人的权益进行侵害，甚至会损害整个社会的交易秩序。

二、情势变更与相关制度辨析

最容易与情势变更制度混淆的是不可抗力和商业风险，三者之间存在很多相似之处，只有理清他们之间的区别才能正确适用。

1　情势变更与不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。情势变更与不可抗力的区别主要表现为：第一，客观表现。情势变更包括自然损害和社会事件，也包括社会经济环境的变化，而不可抗力仅表现为前两者。第二，权利启动。情势变更的适用需要当事人主张，而不可抗力由法院依职权适用。第三，适用范围。客观情况的变化使继续履行合同将导致当事人之间显失公平或者合同目的已经无法实现的，适用情势变更，客观情况的变化导致合同已经在客观上无法履行的适用不可抗力。第四，制度价值。情势变更是为了平衡当事人之间的权利，而不可抗力是免责事由。

2　情势变更与商业风险

商业风险是市场主体在经济活动中，因对市场的不确定因素分析、把握不足，造成经营失利而应承担的正常风险。情势变更与商业风险的区别主要表现为：第一，预见因素。情势变更是当事人在签订合同时无法预见，客观上也不能预见的情况变化，而商业风险则在当事人可预见的范围之内，即当事人作为正常从事经营活动的主体，可以或者应当预见到客观情况的变化是可能发生的。第二，过错因素。情势变更的当事人既然无法预见到可能发生的客观情况的变化，那么他本身也就不存在过错的问题，而商业风险的发生应当认为当事人有过错，包括对市场行情的错误判断、故意或者客观上违背经济规律等。第三，客观情况变化的程度。在情势变更情形，客观情况的变化具有根本性，如果继续履行合同将导致对一方当事人显失公平，而在商业风险情形，客观情况的变化则表现为非根本性，不会形成履行不能的情况。

三、情势变更的适用条件

1　商品房预售合同须合法成立

商品房预售合同合法成立是适用情势变更的基础条件。在商品房预售中，房地产开发企业与买受人参照《商品房销售管理办法》或自行订立的商品房买卖合同须遵守《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等相关法律法规以及国家对商品房买卖的政策规定。对因不符合国家法律、政策而导致的合同无效或者可撤销、可变更的合同因其签订时即不具有效力或者可适用可撤销、可变更制度的调整，因而不能适用情势变更。

2　情势变更的事实客观存在

在商品房预售合同中，关于情势变更的事实主要体现为两种：第一，市场性的条件变化；第二，非市场性条件变化，主要是指国家宏观政策的变化。从司法实务的角度来看，对于第一种情况，合同双方当事人在订立合同时对市场条件的变化是应当有一定预见的，通常应作为商业风险进行处理，双方应依照合同约定履行；对于第二种情况，应分析政策调整对商品房预售合同的影响，如果该调整只是微调，对双方当事人的利益不构成重大影响，如政策规定停止对购买第三套住宅的银行贷款，作为首次购买商品房的买受人不构成影响，因此不适用情势变更。但是，如果政策的变化对当事人构成重大影响，从而导致商品房预售合同无法履行或履行后对一方当事人严重不利益，则应适用情势变更。如，各地政府纷纷出台“限购令”，买受人在签订商品房买卖合同后因无法从银行贷款按揭从而导致合同无法履行的情况，可适用情势变更。

3　情势变更事由发生在合同成立之后履行完毕之前

如果情势变更的事由发生在合同成立之前，则应认为合同是在该情势变化后的基础上成立的，情势的变化对合同的效力不产生影响；如果情势变化发生在合同履行完毕之后，则合同目的已经实现，情势变更已无适用必要。实践中，出现过商品房预售合同订立后，因房价下跌，业主提出开发商补差价或者开发商承诺房子不降价销售的要求。对于这种情况，本文认为，因商品房已交付买受人，房地产开发企业合同义务已经履行

完毕，因此不存在适用情势变更的条件，否则将造成对交易秩序的破坏。

4　情势变更事由在当事人订约之时无法预见且不可归责于当事人

无法预见是指当事人在订约时对其后发生的情势变化既无实际上的预料，也无应当预见而未预料的情形；不可归责于当事人是指情势变更的发生并非因当事人主观上的故意促使或过失。如果买受人有迟延履行的行为，则其在迟延履行后遭遇的情势变化不得作为情势变更处理，因为其迟延履行行为具有过错，那么因此而产生的风险应由其承担；如果买受人因经验不足，对市场判断不准确导致履行风险增加的，增加的风险也应由其承担；如果买受人履行不能系可归责于第三人的情形，应由该第三人承担相应责任，不得据此请求情势变更。

5　继续履行原合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的

此项是对情势变更适用的程度限制。判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍等作为判断标准。对于买受人而言，其订立合同的目的主要为取得商品房所有权，无法实现，则应允许其依照情势变更进行救济。如地方政府在政策中规定，购买第三套住宅一律不予办理房地产登记，合同目的无法实现，继续履行对该方当事人已无实际意义，应允许其依据情势变更制度撤销。

四、情势变更的适用程序和效力

1　情势变更的适用程序

第一，情势变更的适用必须依当事人主张，人民法院不得依职权适用。纵观世界各国的合同法，无不建立在契约严守原则基础之上。按照合同约束力的一般原则，合同当事人于订约后必须按照合同约定予以履行，至于当事人可能承担的负担如何则在所不问。换言之，对当事人而言，即使存在因履行合同而遭受重大损失或合同目的已然无法实现，仍须尊重合同条款，其强调的是对合同当事人意思自治的尊重。商品房预售合同作为合同之一种，当事人显然也须遵照合同的约定履行义务，不得擅自变更或撤销合同，但在宏观调控政策下，如果固守固守契约严守原则，显然有悖公平原则，因而情势变更制度通过赋予法官“公平裁判权”，在一定程度上对契约严守原则进行微调，以调和双方当事人之间的利益冲突，实现公平。但是，赋予法官的“公平裁判权”必须受到限制，否则将导致自由裁量权的任意。因此，对情势变更的适用，必须是依当事人的请求，根据案件的具体情况审慎适用，也就是说，情势变更制度的启动条件只能依当事人的请求，而不能依职权。

第二，情势变更的适用须现行协商和调解。一般而言，在情势变更时，当事人负有再交涉义务，即当合同成立的基础发生重大变化时，履行不利的一方当事人在合同尚可履行时，应与对方当事人进行交涉，根据新的情况变更合同或重新签订合同。再交涉义务是诚实信用原则的体现。房地产市场调控政策的出台是为了保障房地产市场健康有序发展，而商品房预售合同因其涉及众多买受人，如果对情势变更的适用过于随意，可能会诱导“退房潮”，甚至会有一些对房价有下跌预期的买受人利用政策转嫁风险，这显然与房地产市场调控政策的初衷不符。在适用情势变更时，应先由当事人进行协商，如果协商不成的，则应坚持调解优先的原则，对当事人进行调解，在无法调解的情况下始由法院根据具体个案考虑是否适用情势变更。

2　情势变更的效力

情势变更适用的效力分为合同的变更和撤销。从我国理论通说来看，通常认为情势变更包含“两次效力”：第一次效力主要是对合同内容中因情势变化而产生的不公平进行修正，通常表现为增减给付、延期给付或变更给付等；第二次效力是对合同的撤销，即在经过第一次效力后，合同履行仍存在严重不公平或合同目的仍无法实现时，当事人可请求撤销合同。因此，在商品房预售合同中适用情势变更，原则上应考虑维系原有的合同关系，在当事人协商、法院主持调解或裁判的过程中，如果存在变更合同内容的可能性，应首先变更合同；如果变更合同内容仍无法平衡当事人利益，不足以排除不公平的结果的，应撤销合同。但是，情势变更的“两次效力”并非绝对排除当事人的选择权，如果当事人坚持请求变更合同内容的，人民法院不得裁判撤销，当事人坚持请求撤销合同的，人民法院不得裁判变更。