农村集体建设用地使用权流转的法律规范

摘要：随着我国市场经济的发展，农村集体建设用地流转早已自发形成，并表现出不断扩大的趋势，允许农村集体建设用地使用权流转是符合农村发展需求的。同时，我国多部法律对农村集体建设用地使用权的流转均有涉及，强调在符合法律规定的前提下是可以流转的，所以农村集体建设用地使用权流转在立法上也是可行的。

关键词：农村集体建设用地；使用权；流转；法律规范

一、 农村集体建设用地使用权流转的现实情况及问题

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。可见，法律允许土地使用权依法流转。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，集体组织不能有偿出让建设用地使用权进行商品房之类的非农业建设。需要在集体土地上有偿出让建设用地使用权的，应当对集体土地征收为国有之后才能进行。

（一） 现阶段农村集体建设用地使用权的具体情况

1、我国集体建设用地使用权流转现象普遍，流转主体和形式也向多元化发展，经济迅猛发展的当代，全国各地集体建设用地隐形交易已经成为一种普遍现象。

2、对象以乡镇企业用地为主。在集体建设用地流转中乡镇企业用地所占比重远远大于宅基地流转。因为宅基地具有极强的人身属性，即使是土地承包经营权的流转也大都限于邻里乡亲。

3、流转价格不一，征补制度落后，利益分配不合理。我国目前的征地补偿主要是政策性补偿。

4、集体建设用地流转具有盲目性。虽然部分地区已经开始探索集体建设用地流转的管理，但由于对政策、法律认识不足，对实际情况的了解不够仔细，且我国大部分地区的集体建设用地流转缺乏法律规范和政策导向。

（二） 农村建设用地使用权流转中存在的问题

集体建设用地的自发流转，虽然一定程度上起到了资源优化配置的作用，对地方经济发展，农村经济的转型起到了积极作用。但是这种流转毕竟未得到政策法律明确认同，缺少合理的规制和指导，同时无序或盲目的流转又带来了一系列问题，不利于农村经济的健康稳定：（1）土地和国家资产的流失；（2）耕地得不到保护；（3）农民利益不能得到保障；（4）集体土地所有权与国有土地所有权处于不平等保护状态；（5）缺乏统一的流转市场及市场规则；（6）法律限制农民集体所有的土地流转范围。

二、现行农村集体建设用地使用权流转制度弊端形成的原因

（一） 农村土地财产权利缺乏有效的法律保护

从法律的主导思想，我国的土地主导思想还停留于为稳定农业生产和保护耕地角度而加强政府的控制和管理，未转变到以保护农民的土地财产权利为根本出发点和落脚点；从法律的效力看，由于我国《物权法》出台的时间较晚，许多有关土地管理的规定都是由特别法和专门法来调整的；从法律调整手段看，我国主要强调的是公权力的介入，缺乏对私权保护，易形成与民争利。

（二） 农村土地资源的非市场化配置

我国大部分地区仍旧采取行政手段来对土地资源进行配置。而这种对资源的配置方式导致了诸多问题：第一，用行政手段代替市场机制这种资源配置方式，否定了市场对土地资源配置的基础性作用。第二，我国土地的市场机制发展尚未成熟，政府同时担任了裁判和运动员的角色，采取直接干预措施，使市场无法在土地配置过程中发挥主导作用，产生了集体建设用地流转效率低等问题。

（三） 我国现行的城乡分割的二元土地制度

我国现行的土地制度是城市土地国家所有和农村土地集体所有的二元土地制度。国家垄断了土地一级市场，农村集体建设用地只能通过国家通过征收转化为国有，然后才能以国有土地出让或者划拨的方式来满足用地要求。

（四） 自发流转后的利益无法调控及耕地流失

农村集体建设用地使用权自发流转直接导致政府规划范围内的土地不到位，同时，土地上的权益完全私有化导致国家无法通过税收等宏观调控手段控制土地收益的走向。同时，大部分农村集体建设用地上存有国家为了农村的公共事业所投入的资产，当农村集体建设用地使用权流转时必将涉及到该土地上附随的建筑这样的造成的结果就是国家和集体利益与个人利益的混同，严重损害到国家和集体的利益。

同时，现阶段不断发展的隐形市场，自发流转必将会造成更多的耕地流失，农村集体在利益的驱使下毫无疑问可能将大量农地转变为建设用地。

（五） 农民集体利益得不到保护

首先，一些集体建设用地流转中存在着信息不公开，财务不公开等问题，村民往往缺乏表达自己意见和意愿的机会。其次，由于目前在法律方面的规定较为滞后，在没有完善的法律作为规制，又没有完善的市场的情况下，集体建设用地流转价格远低于实际价值。最后，由于缺乏依法监督和市场机制，土地市场价值和资产资源属性在流转中得不到体现，加上农村土地产权关系不清晰、集体经济组织的结构不完善，导致本应该属于农民集体及农民土地的流转收益亦难以得到法律的切实保障。

三、农村集体建设用地使用权流转的法律规范建议

（一） 从主体、客体等规范集体建设用地合法流转

依法合理界定集体土地所有权主体，是规范集体建设用地流转的基础。我国法律规定集体建设用地所有权主体为农村集体经济组织，《土地管理法》将这种集体组织规定为乡（镇）农民集体、村农民集体和村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体，但具体到是哪一级的集体能够作为参与到市场的使用权流转的主体？笔者认为应该以村内农村集体经济组织也就是村民小组作为使用权流转的主体较为合适。民小组作为最基本的农村集体组织，与土地利益的关系最为密切，对土地流转的影响感受最清晰，有利于资源优化配置。

现实中，集体建设用地的收益往往是明显高于农用地的收益的。受利益驱使，使用人私自改变土地用途使用土地时有发生，这种违法行为将严重影响政府土地利用总体规划。因此集体建设用地使用权流转的法律制度必须实行严格的审批制度并对用途进行监管。集体建设用地流转范围必须是存量建设用地或者已经依法批准为建设用地的农用地。同时，签订的书面协议应到土地管理部门备案，便于集体建设用地流转后争议的解决，以及对土地用途的监管。

（二）建立统一的农村集体建设用地使用权流转市场规则

土地使用权流转市场的有序进行，必须要有良好的市场秩序。为此，必须建立统一的市场，健全市场规则，促使用权流转市场运行规范化、制度化、和法律化。首先，在进入市场方面，农村集体建设用地必须经过国家征收后才能进入市场，这样使农民对土地的权利完全丧失，与国有土地所有权者存在着“同地、不同权，不同价”的差别待遇。因此，应该及时制定法律，建立农村集体建设用地使用权流转制度，建立城乡统一市场，实现集体建设用地所有权国有土地所有权同等保护。其次，政府应该通过宏观调控对市场秩序进行监管，并进一步完善土地登记法律制度、土地定级评估制度、建设用地流转价格管理制度等。

（二） 改革征补制度和完善收益分配制度

土地征收和征用是是国家公权力干涉私权的行为，土地征收与征用的标准“公共利益”又是其中的关键，我国未来有关立法可以采取列举加概括规定的方式予以限制性规定，同时也应赋予司法机关最终的自由裁量权。只有这样，才可以使集体建设用地的流转更合理合法，缩小征地范围，避免耕地的迅速减少和集体利益的侵害。在补偿制度上应该修改立法中不适宜的征地补偿标准和征地补偿费计算方法，为农民和集体提供合理的对价。在收益分配制度上，通过确定正当程序原则，完善土地征收决策程序、补偿程序和救济程序，使收益分配理应倾向于集体。

（三） 加快完善政府管理职责

集体建设用地使用权的流转管理中，所有权代表是农民集体组织，政府土地行政主管部门只是管理者和服务者，应该合法使用权力。在决策中应该按照规定的程序进行，对于违反程序应严肃而处理。对于使用集体建设用地，应明确以使用许可代替项目审批，明确使用集体建设用地应当申请许可，取得使用许可文件后即自行确定建设用地使用者，并与建设用地使用者签订建设用地使用合同，办理土地登记。对于依照规定进行建设用地使用权流转的，明确可以直接办理土地变更登记，无须再办理许可和审批。

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（作者通讯地址：厦门市集美区人民法院，福建 厦门 361021）