企业垄断协议豁免制度的不足与完善建议

[摘 要] 对企业间的垄断协议的豁免是对垄断协议进行规制的重要手段之一。然而,我国目前对豁免的条件、程序的规定仍不明确。本文在比较分析了发达国家的竞争法实践的基础上,提出了完善我国企业间垄断协议豁免制度的建议。

[关键词] 垄断协议豁免制度 比较研究 完善措施

一、我国现行的企业垄断协议豁免制度

企业间通过协议、决定或者其他协同一致的行为,经常会采取实施固定价格、划分市场、限制产量等行为来扩大市场份额。这些垄断协议都在某些程度上具有一定的反竞争效果而被竞争法禁止。然而另一方面,有些类型的经营者之间的协议、决议或者其他协同行为,虽然排除、限制了竞争,构成了垄断协议,其对竞争带来的好处却远远大过于对竞争的危害,因而法律规定对其不予禁止。 《中华人民共和国反垄断法》(以下简称〈反垄断法〉)第十五条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(1)为改进技术、研究开发新产品的;(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公众利益的;(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(7)法律和国务院规定的其他情形。” “属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这一条的规定是我国《反垄断法》中关于垄断协议豁免的基本法律依据。与第六章对涉嫌垄断行为的调查、第七章法律责任中相关规定共同构成了我国《反垄断法》中垄断协议豁免制度。

二、我国企业垄断协议豁免制度存在的缺陷

1.垄断协议豁免的条件缺乏认定因素和认定标准

“不会严重限制相关市场的竞争”和“能够使消费者分享由此产生的利益”是垄断协议获得豁免必须满足的法定条件。首先,《关于相关市场界定的指南》只给出了一个分析的框架,却尚未提供相关市场认定的标准。其次,到底怎样认定“严重限制了相关市场的竞争”中何为“严重限制”目前并没有一套独立的标准。最后“消费者分享由此产生的利益”如何认定也不明确,怎样认定消费者获得的以上利益更无从谈起,怎样算是达到了分享的标准无法可依,给反垄断法的执法与实施带来不便。

2.垄断协议豁免程序缺乏操作性

《反垄断法》实施至今,关于垄断协议豁免制度出台的配套程序性文件只有工商总局制定的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位程序规定》。而这个文件尚不足以建立起豁免制度的大框架,使得企业向谁举证、何时要举证、由谁来监督以及需不需要申报等问题不明。这将会导致执法机关无法可依,使豁免制度的有效执行困难重重;另一方面也会导致豁免制度的任意适用,使豁免制度束之高阁。

三、完善企业垄断协议豁免制度之思考

基于以上分析,拟从以下几个方面对我国垄断协议豁免制度之完善提供些许建议:

1.明确无关紧要的垄断协议将不受《反垄断法》禁止

许多协议都会对竞争产生或多或小的影响,但是对于有些地位稍低的企业所达成的垄断协议,对市场的影响是微乎其微的。欧洲法院早在1969年Frans V・lk v. Vervaecke 一案表明:只占市场份额1%的协议或者影响更弱的协议不被第81条所禁止。2001年,委员会再次《关于不会产生第81条(1)意义上的显著竞争限制的无关紧要的协议的委员会通告》,将那些限制较轻微的协议排除出欧共体条约第81条的管辖范围。

在我国对垄断协议“原则禁止,概括例外”的规制之下,这类无关紧要的垄断协议,既不能将其纳入法律规制的《反垄断法》第13条和第14条的规制垄断协议之下。同时,依据他们自身的性质也不适宜将其作为可豁免的垄断协议来认定。建议可以吸纳欧共体做法,将无关紧要的垄断协议排除适用《反垄断法》的禁止规定。既能减少企业的不确定风险系数,又能减少主管当局的工作量。

2.明确出口卡特尔豁免中“正当利益”的范围

根据我国法律规定,出口卡特尔被赋予当然的豁免,不需要承担相关的证明责任。但是由于出口卡特尔豁免可能对进口国的市场竞争造成损害后果,同时在各国反垄断法又都规定了域外效力的前提下,出口卡特尔很容易引起贸易摩擦。故为正确适用出口卡特尔豁免,对“正当利益”的含义应该做出合理、谨慎的规定。

3.明确我国垄断协议豁免条件的认定方法

关于“不得严重限制相关市场的竞争”,应该从以下几点入手:(1)主要从市场份额的增加和市场集中度的加强上进行控制。(2)除了这两个因素之外,同时考察在相关市场内的其他因素,如进入壁垒,潜在竞争者,供求替代性,需求替代性等因素。(3)规定对核心垄断协议等严重限制竞争的垄断协议不适用豁免。(4)豁免可以附条件和期限。

关于“消费者公平的分享由此产生的利益”,首先这里的“消费者”应该包括垄断协议产品的所有直接或间接的消费者,包括相关市场内参与到产品流通中的各个环节的生产商、批发商、零售商和最终消费者。其次,这里的消费者 “公平的分享”应该至少能补偿因其违法了第十三条、第十四条关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定而使竞争受到了现实的或是潜在的影响。再次,消费者分享的“利益”从经济学来讲,体现在价格更低,种类更多,质量更好。

4.在主管机关之间建立高效、统一的协调机制

反垄断执法机构的设置是与一国国情和行政体制紧密相连的,但是反垄断执法机构应当具有独立性、权威性和高效性来保证反垄断法的实施却是各个反垄断法国家的共识。根据我国《反垄断法》第10条和国务院相关“三定方案”的规定,反垄断的执法权分配为:商务部负责经营者集中、工商总局负责反滥用和垄断协议和发改委负责反价格垄断,同时这三个机关根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关执法工作。这种“三权分立”的体制对建立具有统一性、普遍性的反垄断法豁免制度带来了两个挑战:

(1)行政机关职权交叉重叠带来了不稳定因素。比如需要豁免的垄断协议也会直接或间接表现为价格行为,便与“价格垄断行为”之间,存在明显的交叉,即带来了主管机关权属上的不明状态。

(2)各执法部门规章制定权会带来法律适用的不统一。在行政执法权限存在交叉重叠和省级政府也有权根据本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定本地方的政府规章的情况下,存在引发政府规章和政府规章之间,以及政府规章地方政府规章之间发生规定不一致的可能,这就削弱了反垄断法执法的统一性。

综上,对反垄断执法行政机构的权限应做以梳理,各部门在涉及本部门的主管范围内有权颁布政府规章,而涉及两个以上反垄断法执法机构职权范围的事项应当依据《立法法》规定,提请国务院制定行政法规或者由有关反垄断执法机构部门联合制定规章。并由有关反垄断执法机构联合或者由反垄断法委员会。

5.确定获得豁免的程序性要件

绝大多数国家的反垄断法所规定的垄断协议的豁免都需要履行一定的登记、申报或核准等程序,才能获得个别或集体豁免。而这些程序设计有利于帮助反垄断执法机关正确的实施豁免制度,同时也避免垄断协议豁免制度被企业所利用从而危害竞争。

这其中欧共体、德国、日本三个典型的类型豁免的豁免程序控制可以总结为欧共体登记行(或宣告型),德国通报型和审批行,日本审批型。各个模型的优劣如下:

通过对比上述三个国家的程序性要件控制模式,可以发现德国程序区别对待卡特尔的方式更为科学,即保证了卡特尔豁免制度的效率,又能将政府监管和指导豁免制度结合起来。因此,建议我国未来建立高效的垄断协议豁免程序规定,根据我国市场经济实行不久,竞争秩序还不成熟,企业对反垄断法还缺乏的认识的国情,对限制竞争对于中小企业卡特尔、技术性卡特尔、狭义的合理化卡特尔可以采取宣告制,在符合集体豁免规定的条件下直接获得豁免,对企业来说 ,这也是一个普法与引导过程。对结构危机卡特尔、技术性卡特尔、合理化卡特尔和出口卡特尔等技术性更强的卡特尔采取审批制。保证竞争政策与产业政策的协调。

6.确立豁免的废止和撤回制度

德国《反限制竞争法》在其第14条规定了“滥用监督”和“豁免废止”制度。豁免滥用监督制度是指该法第2条至第4条的标准和型号卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔,如果因豁免而造成协议当事企业滥用市场地位的,德国卡特尔当局可以责成参与企业停止滥用行为、变更协议或决议、禁止已被豁免的协议或决议。而依豁免废止制度,合理化卡特尔、结构危机卡特尔、其他卡特尔及部长卡特尔,如遇下列情况之一的,反垄断主管机关可以就已豁免的垄断协议给予撤销、以附加条件的方式变更或者附加义务。这些具体情形为:(1)对豁免具有决定性意义的条件已经发生了根本性变化;(2)当时人违反了豁免时附加的义务;(3)豁免是基于不正确的信息或者通过恶意获得的;(4)当事人滥用了第1条的豁免。在第2项至第4项情形,对豁免的撤销可以具有溯及既往的效力。

可见,豁免并不是绝对的。当豁免的垄断协议不再具有豁免的基础时,产生了反竞争效果,使消费者利益受损时,反垄断执法机关应该撤销或废止该豁免。当豁免是基于不正确的信息或者通过恶意获得的时候,由于豁免是基于错误的申请条件做出的,该豁免应该是自始无效的。而对豁免具有决定性意义的条件已经发生了根本性变化、当事人违反了豁免时附加的义务和当事人滥用了豁免的情况下,由于授予豁免的当时垄断协议是符合豁免的条件的,根据行政信赖原则,不应具有溯及力。但是可以对当事人滥用和违反附加义务的情况视具体情节做出行政罚款。

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