我国独立董事制度完善浅析

【摘要】为了保护公司利益和中小股东利益，制约大股东利用优势地位作出不利于公司和股东的行为，借鉴其他国家公司治理模式，我国在上市公司中引入独立董事制度。独立董事的主要职责是利用其独立地位，监督公司内部管理层，保护公司和股东利益。目前，我国独立董事制度设计仍存在缺陷，致使大量的“花瓶董事”、“关系董事”出现。

本文从我国独立董事制度概述和缺陷着手，再对美国和日本独立董事制度基本内容进行了概括分析，最后结合以上内容，在借鉴美国和日本的独立董事制度的基础，从我国独立董事的选任制度和责任机制两个方面，对我国独立董事制度提出完善建议。

【关键词】独立董事 独立性 董事会

一、我国独立董事制度概况及缺陷

（一）我国独立董事制度概况

独立董事制度起源于美国上世纪三十年代，已经有了八十余年的历史。我国在上个世纪九十年代，出现上市公司，为完善上市公司治理结构，监管部门希望独立董事制度的建立能够解决我国公司治理结构中存在的问题，开始引入独立董事制度。中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）在1997年制定的《上市公司章程指引》中规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”，其为我国最早关于独立董事的规定，为独立董事制度的建立奠定了立法基础。2001年，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”），对独立董事的定义、资格、职能、权利义务等进行了较全面的规定，从此以后，我国上市公司开始逐步建立和完善独立董事制度。2005年修订的《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。其代表在独立董事制度在基本法中确立，至此，独立董事的法律地位得到进一步明确。

（二）我国独立董事制度缺陷

独立董事制度被引入国内以来，对于强化公司内部民主机制，提高上市公司决策的科学性、安全性、效益性，提升公司信息披露质量，预防公司实际控制人损害公司和股东利益，维护中小股东和公司其他利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是，目前我国独立董事制度仍存在很多问题与缺陷，有待完善。

1.我国独立董事独立性不强。（1）关于独立董事的任期。我国关于独立董事任职人员排除了与公司有利益关系的人员，还排除了与公司有亲属关系的人员，其意在保持独立董事的独立性。根据我国《公司法》的规定，股份公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。《指导意见》对独立董事的任期进行了较严格的限制，其第四条第四项规定，独立董事连任时间不得超过六年。而在《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（以下简称“银行指引”）中，则作出更严格的限制，其规定“独立董事在同一家商业银行任职不得超过3年。3年期满，可以继续担任该商业银行董事，但不得再担任独立董事。”据此可以看出，我国对独立董事的任期作了一定的限制。但是，如果独立董事长时间与公司大股东、其他董事或管理层接触，难免会受他们影响或与他们发生某种私人关系或利益关系。也会可能被内部的董事或其他管理者同化或者产生私人情感，这种现象发生的概率很高。在被同化或私人情感产生后，就很难保证独立董事能作出独立、客观的评价和判断。笔者认为，《指导意见》中对于独立董事的最长可达六年的任期规定过长，一定程度上影响了独立董事的独立性。（2）关于独立董事的任职资格。我国对独立董事的任职资格分为两类：积极任职资格和消极任职资格。

积极任职资格包括：

一是根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格。二是具有《指导意见》所要求的独立性。三是具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。四是具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。五是公司章程规定的其他条件。

消极资格包括：一是在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；二是直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；三是在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；四是最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；五是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；六是公司章程规定的其他人员；七是中国证监会认定的其他人员。

从以上规定可以看出，我国对独立董事的任职资格方面仍存在如下缺陷：

第一，对于独立董事的消极性任职资格中并未对与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户作出规定。独立董事在任职前与公司具有业务方面的独立性与其在身份关系、财产关系上的独立性具有同等重要的意义。

第二，第二，缺乏对独立董事在任职前与公司曾有业务关系或服务关系作出可行的细化标准。如果不设立一个关于独立董事任职前与公司曾有业务关系或服务关系比较细化的量化标准来规范独立董事的任职资格，那么独立董事在任职后将不可避免受上市公司及其经营管理层的影响，其独立性也难以保障。

2.独立董事责任不明确。（1）独立董事责任约束机制不明确。我国在引进独立董事制度之初，仅对独立董事的权利和义务作了简单规定，未对独立董事的法律责任进行特别规定。在之后制定的《证券法》及新修订的《公司法》增加了部分董事责任的内容，但相关内容仍比较简单，且对独立董事特别法律责任仍无规定，只是和内部董事的法律责任合并进行规定；同时，对独立董事责任认定时的条件及需考虑的因素均未作出规定。在责任约束机制不完善的情况下，一定程度上纵容独立董事怠于行使职责。

（2）独立董事责任保护机制缺乏。因为履职责任的不明确，一方面造成独立董事怠于行使职责，另一方面增加了独立董事的职业风险。根据证监会官方网站公开的《行政处罚决定书》统计，自2007年至2010年12月期间，共有28名独立董事收到中国证监会的警告处罚，在这些失职的独立董事中，又有21人被同时给以3万元或5万元的罚款。2007年1月至2010年6月期间，深交所先后对29家上市公司的89名独立董事作出了纪律处分，其中通报批评69名。公开谴责20名。同时，自2008年7月上交所纪律处分委员会成立到2010年底亦审核了98例案件。{1}各监管机构对独立董事进行了严格监管，但在对独立董事是否尽到勤勉尽责的衡量标准不明确的情况下，增加了独立董事的职业风险，在缺乏保护机制的情况下，影响独立董事作用的发挥。

二、美国与日本独立董事制度概况

（一）美国独立董事任职资格明确

由于美国资本市场发展时间比较长，相关制度均比较成熟，独立董事制度即源于美国。1940年美国颁布的《投资公司法》规定：投资公司董事会40%的成员必须由与投资基金顾问无关联的人组成，包括辅助董事和独立董事两类人员，此规定为独立董事制度第一次以法律的形式确立。此后，又通过系列修改案，对独立董事的规定进行了修改。1991年美国证券交易所正式规定上市公司至少应有二名独立董事，独立董事的独立性是独立董事制度的核心。美国证券交易委员会对独立董事的独立性的定义为关键点在于与公司无重要关系。如果存在以下情况，则被认定为有重要关系：一是他曾经在两年内在公司有过任职经历；二是他与公司2年内担任过CEO或者高管人员的人士有亲属关系；三是他在2个财务年度内与公司发生的商业交易大于20万美元；四是他任职的机构在2年内与公司有超过机构年收入5%或者20万美元以上的商业往来；五是他在两年内在担任过上市公司法律顾问的律师事务所任职。②

（二）日本独立董事责任制度完善

2002年日本对国内公司法进行修订，将独立董事制度修改为任意性规定，同时规定监事会的强化或废除可由公司自主决定。公司可以根据实际情况选择治理模式，同时对独立董事的责任制度作了比较全面的规定。

一方面，日本的公司法对董事的监督责任要求严格，对于董事会通过的决议事项都要承担连带责任。另一方面，日本的公司法对独立董事责任的减免也作出了一系列的规定。

1.责任减轻的行为要件。独立董事在善意和轻微过失的基础上，可以适当减少一定范围内的责任。

2.当相关董事或监事违反法律或公司章程时，股东会特别决议或修正公司章程，可在一定程度上可以减轻其他无关独立董事的责任。

3.责任减轻的特别方式。独立董事可以同公司签订“事先免责合同”，可在免责合同中约定赔偿责任的减免限度，以降低独立董事的风险和责任。作出这样的规定主要出发点为独立董事在对公司的经营活动监督过程中，由于条件限制，无法与专职董事一致，故作出此规定，以平衡独立董事与专职董事间的责任承担，确保独立董事能更好履行职责。

三、借鉴国外，对完善我国独立董事制度的思考

独立董事制度作为舶来品，我国在引进的时候需要依据我们的国情，但也需要借鉴其他国家的经验。我国自《指导意见》颁布以来，在独立董事的立法规范、独立性、任职资格、责任机制等问题方面仍存在一些问题，通过对美国和日本相关制度的分析归纳，国外在独立董事立法方面有许多值得我国借鉴，以完善我国独立董事制度。

（一）完善选任制度，增强独立董事独立性

第一，完善独立董事任职制度，确保独立性作用发挥。独立董事的任期对独立董事的作出独立性判断有较大影响。一般情况下，独立董事的任期越长，其与公司董监高产生私人感情的可能性越大，对其独立性判断的负面影响也越大。故对独立董事的任期应作出合理的规定。

参照美国独立董事制度的规定，一方面，建议限制独立董事的任期。目前我国对独立董事的任期规定一般为六年，特殊为三年。建议直接改为一般为三年，特殊为一至二年。较短的任期，可以减少独立董事因与董监高产生私人感情而怠于行使职责；同时一定程度上还可以遏制独立董事因津贴等经济利益而作出维护大股东利益而损害中小股东利益的决定。

另一方面，建议完善独立董事退出机制。独立董事的退出方式包括：任期届满、丧失任职责任、主动辞职和被解任。笔者主要讨论独立董事解任的完善。独立董事的解任，是指在独立董事任期届满之前，提前被解除其职务。目前我国未直接规定独立董事解任的行为主体。建议采用明确的方式规定：股东大会、董事会、监事、具有一定数量表决权的股东有权提出解任董事的权利。同时对解任独立董事的表决方式进行完善。笔者认为，独立董事制度设立的目的之一就是制约大股东，如果解任议案能以普通决议通过，则大股东很容易罢免“不合意”的独立董事，独立董事的监督作用会很大程度上减低，违背设立独立董事制度的初衷。因此，建议就独立董事解任议案的表决，以特别决议方式通过。

第二，完善独立董事任职资格，保障独立性。我国目前对独立董事任职积极和消极资格作了相对详细的规定，但对关联独立董事及相关消极资格相关规定仍需要完善。

一方面，建议增加对与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户担任公司的独立董事作出限制，对以上的人员规定一定的关联企业从业禁止期限。

例如对有重大合作关系的人员或客户应在停止业务合作关系后三年才可担任公司的独立董事。该等规定一定程度上可以防止利益输送，保证独立董事的独立性。

另一方面，对以上有关联关系的人员和客户的具体任职禁止作出可执行的细化标准。关于与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户担任公司的独立董事的任职禁止，参照美国的相关规定，建议明确规定：如合作或业务往来达到一定的标准则禁止担任独立董事。此处的标准可以采用相关规定中的关联交易或重大关联交易标准。可采用单独金额比例或累计金额比例。在有明确的执行标准下，更有利于公司根据相关规定选任独立董事，保障其独立性。

（二）完善责任机制，确保独立董事积极履行职责

首先，完善独立董事约束机制，明确权利与责任。我国目前对独立董事的责任无明确规定，造成权责利不清晰。在无法明确独立董事消极履职的责任时，无法保证独立董事积极发挥作用。建立独立董事责任制度，能够促进独立董事积极发挥作用，避免独立董事成为控股股东的代言人。

第一，完善独立董事勤勉尽责判定标准。建议对独立董事的工作时限、会议出席情况、发现问题后是否及时向证券交易所汇报等，再结合实际情况进行考虑，并且更加关注独立董事在公司扮演的角色和平时的履职情况等内容进行细化的规定，以便监督检查。

第二，区分独立董事与内部董事的责任。独立董事与内部董事均为董事，但又与内部董事存在区别，独立董事承担着与内部董事不一样的特殊职能，但两者在责任认定上有无区别，又应该如何区别，我国立法从未给予明示。但在实际中，目前证监会对独立董事的行政处罚也多以警告为主，少数同时处以3万或5万元的罚款，与内部董事相比，责任已经较轻。建议增加对独立董事单独的处罚规定，明确独立董事的责任，以便更好发挥独立董事的作用。

第三，建议对独立董事责任的减免进行规定。独立董事参与公司有关事项的决策等，但是其在履职过程中与内部董事有所区别，故在责任承担时需适当进行区别，以确保独立董事能积极发挥作用。可参照日本的相关规定，规定在一定情形下，可以减轻或免除独立董事的责任。同时还可规定独立董事可与公司签订“事先免责合同”，以降低独立董事的风险和责任。

其次，建立独立董事保险机制，保障勤勉履职。独立董事作为基于其对公司和全体股东的注意义务对公司相关事宜行使独立判断，并参与决策的外部董事，有一定的职业风险，为了有效保障独立董事制度的有效性，建议建立相应的保险机制。独立董事保险机制的建立可以借鉴目前律师、会计师等中介机构的保险机制，在充分建立独立董事任职资格、责任等制度的基础上，建立保险机制。例如，《律师法》规定，律师个人执业中，因为违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务先行承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有关律师进行追偿。同时规定，不免除或者限制律师和律师事务所因违法或者过错执业给当事人造成损失应承担的民事责任。这一规定增强了律师在执业过程中的责任，相应也增强了建立律师责任保险制度的必要性。目前《指导意见》和《上市公司治理规则》对独立董事的保险机制作出了初步的规定，但缺乏可操作性，需要进一步建立和完善独立董事保险机制。

四、结语

独立董事制度自上世纪三十年代开始在美国逐步形成，并逐渐被其他国家借鉴、采用，目前在公司治理中发挥着重要作用。我国目前独立董事制度未能有效发挥作用是由于约束机制和责任保护机制不完善，如果完善独立董事制度，作好保障独立董事独立性和独立董事制度有效性的制度建设，独立董事制度能够在我国的公司治理结构中发挥良好的作用。

笔者认为，独立董事制度的完善，可以从我国独立董事制度存在的独立董事的独立性不强和独立董事责任不明确两个问题出发，一是保障独立董事的独立性，二是完善独立董事的责任机制。借鉴美国和日本独立董事制度的相关规定，独立董事的独立性的保护主要从独立董事的任期和任职资格的角度出发进行分析并提出完善建议。完善独立董事的责任机制主要从完善独立董事的责任制度和完善独立董事的保险机制两个方面进行分析并提出完善建议。

如上所述，应当在充分认识到独立董事制度对于我国公司治理结构的价值及我国独立董事制度存在的问题的基础上，从独立性的增强和责任机制完善等各层面完善我国独立董事制度，确保独立董事作用的发挥。

注释

{1}李希.论我国上市公司独立董事制度.安徽大学硕士学位论文.2010。

{2}向坤.中国独立董事制度的缺陷及法律对策分析.湖南师范大学硕士学位论文.2011。

参考文献

[1]李希.论我国上市公司独立董事制度.安徽大学硕士学位论文.2010.

[2]向坤.中国独立董事制度的缺陷及法律对策分析.湖南师范大学硕士学位论文.2011.

[3]申富平.独立董事制度保障性问题研究.中国社会科学出版社.2011.

[4]刘李胜.上市公司治理独立董事制度.中国时代经济出版社.2009.

[5]朱羿锟.董事问责：制度结构与适应性效率研究.法律出版社.2012.

[6]党文娟.独立董事制度治理行为与激励机制研究.中国社会科学出版社.2010.

作者简介：彭刚毅，男，汉族，MBA在读，任职于湖南绝味食品股份有限公司。