民事法益的证成

摘 要：人类的理性是有限度的,这就必然导致有限理性下的立法具有不完备性。法律的不完备性在民法上集中体现为两个方面：一是在立法时基于立法者的有限理性，将某些利益遗漏，没有纳入到法律之中，从而形成了预见缺失型立法漏洞。二是民事权利体系的建构与利益生长性之间的矛盾。上述两种情况实际都导致了应然权利和法定权利的分离状态。在应然权利尚未上升到法定权利但是通过法律间接的予以保护之后，则表现为法益的状态。

关键词：法益；有限理性；不完备立法；立法漏洞；权利体系

中图分类号：DF 51文献标识码：A

引言

对于法益，大致有两种看法：第一种系从一般法意义上提出的概念，即仅仅描述法益为法律所保护的利益，强调利益的法律保护特征。此种法益自然适用于民法，因为民法对于利益的保护是无需证明的结论。另外一种是从民法学角度上出发对于法益进行了狭义的界定，即在定义中对于法益的间接保护、消极承认、反射性的特征予以强调。本文的法益概念限制在狭义的法益涵义之内，即法益是于权利之外存在的，法律主体享有的受法律保护的利益。民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护。对于它的产生原因的探寻自然成为如何保护保护法益、认识具体法益的一个前提性要求，本文意作此探讨。

一、有限理性下的不完备立法

从西方哲学史来看，理性观在古希腊哲学中有两个来源，一个是赫拉克利特的“逻各斯”（logos），一个是阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)；前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂。从词源上考证，logos(来自动词legein，意为“计算”、“思想”和“理性”)和nous(来自动词noein，意为“思维”、“思想”)都是古希腊语词语中与现性一词相对应的词汇，它们都有“认识”的含意；后来的拉丁语以及由此演变下去的ratio，就更直接是“理性”“认识”的别样表达了。

围绕对理性概念，西方的学术流派亦有着不同的解读。古希腊的斯多葛学派认为理性是神的属性与人的本性，将判断力视为真理和道德的共同源泉；柏拉图和斯宾诺莎的唯理论把理性看作认识和知识的唯一源泉；18世纪的法国唯物主义者主张将理性作为衡量一切现存事物的唯一标准；康德试图弥合客观的理性和知性与主观的道德和审美两个世界的明显鸿沟，提出了一种先验的道德宗教或道德哲学，将理性上升为融知性与感性为一体的先天形式；黑格尔则从他的“绝对精神”世界出发，将理性仅仅视为具体的、辩证的思维方法。从上述西方各学术流派对理性的不同解读来看，理性的概念不应是单一的，而是多义的。［1］(P39)康德认为，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物。而有理性的生灵叫做“人”，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。无论是在你自己，还是任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。那么，何为理性呢？在康德看来，理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。［2］(P42)然而，在最一般意义上来讲，理性指的是康德所言的第一层含义，即人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力。约翰•洛克对于理性给出了如下的定义颇值赞同：“心智具有一种辨识或界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力。”［3］(P19)苏格拉底曾言：“承认我们的无知，乃是开启智慧之母。”人是有理性的动物，但无疑这种理性不是无限的，我们渐渐认识到，人对于诸多有助于实现其目标的力量往往处于必然的无知。有限的理性是我们理解社会的首要条件，认识到这一点对于我们认识复杂的社会意义无疑是重大的。

对于人的理性这一认识上，最为重要的一点是不能将其绝对化，否则就会陷入唯理主义的泥沼。在唯理主义看来：人类已然达致了这样一种境况，即人的知识能够使其预见一切常规行为的后果并避免一切希望或失败。进而，这也无异于认为，人已完全将其周遭环境控制于其理性之下了，因为人们只试图去做那些他们能够完全预知其结果的事情。如果认同人的理性的绝对化，则将会导致文明的停滞不前。哈耶克对这个问题表述为：“一种文明之所以停滞不前，并不是因为进一步发展的各种可能性已被完全试尽，而是因为人们根据其现有的知识成功地控制了其所有的行动及其当下的境势，以至于完全扼杀了促使新知识出现的机会。”［4］(P39)那种欲求将每一事物都受制于人之理性的唯理主义者，因此而面临着一个真正的两难困境。运用理性的目的，在于控制及预测。但是理性增长的过程却须依赖于自由以及人的行动的不可预见性。那些夸张理性力量的人士，通常只看到了人的思想与行动间互动的一个方面，但是他们却未能看到，欲使发展成为可能，理性生成所赖以为基础的社会进程就必须免于理性的控制。

毋庸置疑，人类在历史上所获得的一些最伟大的成就都源于下述事实，即人类始终无力控制社会生活。人类的持续发展，完全有可能依赖于其有意地避免实施其于当下已然获致的种种控制手段。由于人们在心理、生理和语言方面能力的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，从事经济活动的人在愿望上是在追求理性，可实际上只能有限地做到这一点，即人类的理性总是有限的。

从理性的视角探究法的问题虽不能说是一个法学的热点话题，但却也是一个永恒的思考课题。因为理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提。而自我理解又是法律人自我存在的依据，失去自我理解以及对自我存在的理解，所有法治的理论探讨与制度的设计都是没有意义的。［5］(P137)法学与哲学不同，法学本不是产生追求知识的纯粹动机。“法治理性追求的是一种讲究实际效应的实践理性。它所体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量，以及据此而来的明晰、确定和可预测性，特别是法律在复杂的法益关系中的平衡感与判断能力。同时，法律对于现实法益的调理是以权利、义务为经纬而进行的格式化处理。”［6］法治的目的是将人的主观擅断排除于法律。这要求法律提供足够的规则以调整社会生活。因为人民的生命财产被托付于‘凝固的智慧’，比托付给哪怕是最贤明的统治者更可靠。这样的一种追求实际效应的实践理性，必然要符合一般行为决策的客观理性。赫伯特•西蒙认为，“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案。”［7］(P74)人在行为决策中的理性是有限度的。实际行为中表现出来的客观理性，“至少表现在以下三个方面：（1）按照理性的要求，行为主体应具备关于每种抉择后果的完备知识和预见。而事实上对后果的了解总是零碎的。（2）由于后果产生于未来，在给它们赋以价值时，就必须凭想象来弥补其所缺少的体验。然而，对价值的预见不可能是完整的。（3）按照理性的要求,行为主体要在全部备选行为中进行选择。但对真实行为而言，人们只能得到全部行为方案中的很少几个。”［7］(P79)

具体到立法实践中，法律作为人类创制的社会性规范，创制过程本身，即立法是一个主观的过程，它要求立法者具有丰富的知识和高瞻远瞩的见识。而人类的理性是有限的，即立法者的认知能力是有限的。立法者不可能创设一个完美无缺的规范体系；立法者可能在纵览了调整领域出现的所有事实问题后，仍会因为疏忽或者能力有限，没有认识到某些已经存在的问题，而未对之做出规定，从而出现了不可避免的漏洞。人们既不能在事前把调整对象的全部信息写入到法律条款中，同样人类也无法预测到将来可能出现的各种各样的偶然事件并针对它们做出详细的行动计划和分配方案。因此，人的有限理性是导致法律出现不圆满，不完备的地方，我们称之为“法律的不完备性”。“不完备法律理论”脱胎于经济学中的“不完备合同理论”。“不完备合同”在经济学中已经受到广泛认可。这一概念是作为解释产权和企业边界的一个关键因素引入的。完备的合同能在事前解决所有将来可能在合同当事人之间发生的纠纷。当某些相关的或有变化的被遗漏，或者某些内容规定的很含糊时，合同是不完备的。结果就是，合同不能得到切实执行，并且仅依其本身是无法解决未来纠纷的。因此，当合同中未规定的事件发生时需要订立专门条款以解决分配剩余决策权。法学界对于“不完备合同理论”的关注时间并不很长，也是最近几年才开始。不但合同是不完备的，实际上成文法都是不完备的。法律的不完备性是制定法的必然，“相对于实证论者的观点，并不是一种缺陷，而是一种先验且必然的结果。自身封闭、完备，无漏洞，明确的制定法将使得法律的发展陷入停滞状态。”［8］(P142)

法学界实际上早就意识到了“不完备法律”的现象，并一直将之视为法律的“不确定性”（Indeterminacy）。“不完备法律”一词在文献中经常被提及，但从未发展成一种广义的框架以解释立法及执法的程序和制度。关于法律的不完备性理论See Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation, Journal of International Law and Politics, Vol.35,No.4,2003,pp931-1013.有学者指出，“任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质，它总会有一些缺陷。”［9］(P87)阿蒂亚也说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一些很普通的情况是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千多年所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［10］(P137)彼得•斯坦也说，“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界。人们所预想不到的或法律所没有规定的种种案件必然会不断产生。”［11］(P5)哈特对于法律不完备性的认识则更为深入，他认为这是“人类困境的一种基本特征”，“即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从来不发生在自由选项中作出新选择的问题。简而言之，其理由在于作出这种选择的必然性是硬推给我们的。因为我们是人，不是神。”他随后分析了法律不完备性的产生原因，并将其归结为“对事实相对的无知，对目的的相对模糊”。“假如我们生活的世界只有若干有限的特点，而且这些特点的结合方式是我们所熟知的，那么针对每一个可能性的规定就可以实现作出”。我们根本无法“在对特定结果不作进一步正式指引的情况下，运用一般标准对行为的范畴进行准确无误的预先控制”。“其原因便是，世界过于复杂。”“显然，整个世界并非我们的世界”。［12］(P126)

相对于英美法系国家判例法所具有的灵活性而言，大陆法系国家的成文法的不完备性表现更为明显。同时，在大陆法系国家的部门法中，民法因其本身的特质，在不完备性的表现上又更具特色。

二、不完备立法在民法中的具体表现

（一）立法者的有限理性导致的原始法律漏洞

法的产生、内容、本质和发展，实际上就是对利益的分配和固定的过程。利益本身不是法律创造的，法律只是确认和保护利益。利益本身是否有必要采取法定形式。取决于立法者的价值判断，立法者通常选择和确认的自己认为基本和重要的并且与社会生活具有关联性的利益作为法律利益。民法是生活法，调整平等主体之间发生的各种财产、人格关系，关涉到平等主体之间的几乎各个角落，殊为复杂。民法也是人法，人的需要是多层次的，自然民法也调整多层次的利益。民法调整的利益层次、种类也最为丰富、最为繁杂，这就对民事立法提出了很高的要求。就民事立法来说，实质上是一个利益识别、利益冲突、利益选择、利益协调、利益整合及利益表达的交涉过程。这个交涉过程以求得共识、达成合意和作出决定为目的。

立法者仅仅能选取本身主观地认为对民事主体重要的财产利益和人身利益予以权利化规定。选取立法利益的过程，本身就是一个主观挑选的过程。法律的功能在申张法律上的正义，亦即使法律上的正义透过其规范实现到人类的生活上来。但法律所确认和保护的利益只能是一部分，正如梅迪库斯所说：“法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”［13］(P51)如果一个生活类型并未受到法律的规范，那么当该生活类型发生了问题，人们就不能找到法律上的答案。立法总是有局限性的，没有纳入权利体系的社会关系也有部分需要保护，法律对于利益关系的调整也不能局限在私权的层面。

立法者主观识别之外的民事利益，本身并非不重要，仅仅是立法者主观上的判断，就有可能使应纳入到民法调整的利益没有纳入之内，从而形成原始的法律漏洞。当然要求立法者尽皆掌握各种民事利益，而予以在立法上确定事无巨细的规则更属不能之事。然而，正如孙斯坦所指出的：“在法律上，跟其他任何地方一样，说出来的并不比还没有说出来的更为重要。”［14］(P39)立法时出现的此种法律调整缺失的漏洞，主要是基于立法者本身的主观性，没有认识到遗漏的利益的重要性，这也是人的理性有限性的一个表现方面。

（二）民事权利体系与利益的生长性之间的矛盾

确定性是任何法律制度都追求的一个目标，“但‘确定’在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标。”［15］(P48)在立法上最为突出的表现，就是对于概念法学的遵从。“我们今天有这样一个灿烂的世界，不得不归功于概念逻辑，而一切科学能有今天的成就，更是概念逻辑之赐。”［16］(P148)概念法学在其深层理念上是对于法律确定性的追寻，而最为基本的一个特征就是系统化、体系化。

在哲学上，“体系”一词指由若干事物构成的一个相互联系的有机整体，它和静态意义上的“系统”概念相似。［17］(P78)从哲学层面上看，由于具体的概念处于普遍联系之中，相互影响、相互渗透，因此“一个具体的概念实质上总是展开为一个辩证的概念体系和范畴体系。事实上，任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已获得的理性知识成果――概念、范畴、定律和原理系统化，构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有其一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质、对象发展规律的概念系统。

在法学研究中经常用到“体系”这个词是在法理学中。法理学中常常用到“法律体系”或者“法的体系”，指的是“由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。”“法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。［17］(P78)奥斯丁较早关注法律体系的概念。奥斯丁认为一条既定的法律属于一种法律体系，而后者包括了制定这一法律的立法机关所颁布的所有法律。［18］(P27)其后德国的利益法学派更为深入细致地研究了法律体系的概念。Canaris认为法律体系是“一个在逻辑上位阶分明，而且没有矛盾，以及原则上没有漏洞之规范体系，该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范下”。［19］(P422)Stammler认为：“体系是一个经过穷尽枝分的整体”，所以“体系的构成与概念之构成方向上刚刚相反，体系的构成自上而下，亦即自最抽象的一般概念往下枝分成外延愈来愈小之下位概念直到不能再区分为止。”［19］(P425)Binder认为“我们通常将体系了解为把既存之各色各样的知识或概念，依据一个统一的原则安在一个经由枝分并且在逻辑上互相关联在一起的理论构架中，…从而一个法学体系可称为一个根据统一观点将法律概念构成的整体。”［19］(P425)Heck认为，体系是一种“思维的秩序”，这种秩序有三种理解，其一，“该体系可能系指已完成之思考的产物所构成之秩序”，这是一种外在的体系；其二，“惟在秩序之安排上所思考者亦可指向思考的过程，亦即指向科学工作本身之体系，这种体系概念与方法的概念相当”；其三，体系“可以拿来指称研究所得之成果（思想或看法）间之事物上的关联，后两种称为“内在的体系”。学者Puchta认为法律体系是一个“概念的金字塔”，是通过将“个别的规定舍弃其特征，将之抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个统一体”。“在这个金字塔中，居于塔尖的是一个最高的概念，它可以通过附加不同的特征演绎出下位的概念，也可以通过将下位的概念抽象演绎成上位的概念，直至最高的概念，概念的升降在整个金字塔中可以“上下自如”。［19］(P423)这一认识无疑最富形象性，民事权利体系就是以概念为基础形成的一个金字塔。

民法本身就是权利法，民事权利的种类自然非常多，性质上也各不相同。所以把不同性质的权利整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系，这就是民事权利体系。权利体系化由来已久，最早可追溯自罗马法时代。现代大陆法系国家民法典无不继承了罗马法的宝贵财富，民事权利体系就是其中之一。对于研究法学来说有两种方法：或者单独地解释法的各个规范，或者分别地解释法的各个部分。这两种方法在不同程度上必须进行大量的重复，因为许多原则对于所有的法律规范或相当数量的规范来说都是共同的。在16世纪开始，两种研究方法开始统一，根据这种方法，各个制度都被纳入了一个统一体当中，并按照相似性加以分组；根据这种方法，在进行广泛的有机划分之前，先提出整个体系的一般原则。优士丁尼的《法学阶梯》借鉴盖尤斯的《法学阶梯》，从古典学派所采用的体系人、物、行为出发开始论述，完全遵循盖尤斯确立的法律体系。［20］(P25)“严格说来，民法（作为罗马私法派生的现代的法）仅仅包括人法（自然人和法人）、家庭法、继承法、物权法和债权法。这些与查士丁尼的《法学阶梯》和19世纪民法典的篇目大体相同。它们互相联系，构成一个严密的法律原则和法律制度的体系：固守这一体系是大陆法系突出的特点之一。”［15］(P72)

罗马法虽然没有形成权利的概念，但是这种体系化方法给后世带来了极大的影响，权利体系化就是这一影响下的结果。而这一结果的形成，更是基于民法权利法属性的根本认识，即权利在民法中的基础性地位。“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活性的最后抽象。”［13］(P62)民法在性质上就是权利法。民法的核心内容也在于规定和确认民事主体的民事权利。民法的目的也在于确保民事主体的民事权利得以充分实现和不受侵犯，为了确保民事主体民事权利的实现和不受侵犯性，民法通过确立了一系列的制度实现和保护民事权利。如首先确立民事权利的主体制度、确立民事主体行使民事权利的方式、规定民事权利的种类和内容、确立保障民事权利的责任制度等等。整个民法都是围绕如何保护权利的实现来建构整个民法制度的。因此作为权利法的民法对民事权利进行体系建构和分析就是必然之事了。

要把各种民事权利组成一个体系，首先有个分类的问题。分类就要有一定的标准。一般民法书都讲到的普通的分类是：依权利的内容分财产权与非财产权；依其作用分支配权、请求权、形成权与抗辩权；依其效力所及的范围分绝对权与相对权；等等。在这中间，最重要的是第一种，可以说这是一种基本的分类。因为作为分类的标准，“内容”是最重要的了。内容实际上就是私人利益，将私人利益细化，围绕“主体可以做什么以及如何做”为内核建立民事权利体系。依利益构建的权利体系，对我们认识民事权利的整体情况和各种权利的特性，最为便利。所以通常讲的民事权利体系，首先指的是这样建立起来的体系。

具体来说，基于民法调整的财产关系和人身关系两类关系，也形成了财产权利和人身权利两大权利体系。财产权利包括物权、债权，人身权则由人格权和身份权构成。除此两类权利之外还有一些介于人身权利和财产权利之间，兼具人身和财产属性的权利，主要有继承权和知识产权。纵观大陆法系国家立法，如今无不以精巧构建的权利体系为自豪。民事权利体系的建立除了是对于法律确定性理念的尊崇外，还有着其他的深远意义。首先，在立法上，民事权利体系的建立有利于分析每项权利设立与否之实益，有利于民法典的严谨化和体系化。在大陆法系，法官是适用法律的机器。越是明确而具体的法律，法官适用起来就越方便，不容易出现错误。立法权正是通过对解决现在或将来纠纷的法律预设，达到制约司法权的目的。通过明确权利类型的规定，面对纷繁复杂的案件，法官就可以适用三段论的推理手段，在权利体系中找出应予以适用的权利规则，这就在很大程度上保证了裁判的公正性。其次，在司法上，民事权利体系的建立有利于抵制和遏制“泛权利化倾向”与“权利滥用倾向”。通过权利体系的建立，“不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。”［21］(P67)民事权利中有很多权利看上去十分相似，这是因为他们的性质相同；又有许多权利虽然看上去相似，但是深入研究又会发现他们的不同，这是因为他们的构造并不是一样的。将所有的权利体系化，可以更加深刻的体会出各种权利的相同与差别，并因此挖掘出深层次的原因。“体系化的权利群，不仅可以加深对已经产生的权利深入的研究，更重要的是可以发展还没有产生的权利，这就象是门捷列夫的元素周期表。”［22］民事权利体系的设置会在民法典中予以科学的体现，这对于建立一部意义久远的伟大法典至为重要。民事权利体系的建立对于抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”，具有基础性的作用。最后，在法学教育上，民事权利体系的建立有利于对民法全貌的掌握。对于法学研究、教育和学习来说，“由于具有共同存在特征者，有共同之当为要求，所以以共同特征建立之类型，其规范或多或少会相似。是故，利用类型可以触类旁通，帮助了解”。［19］(P501)特别是对于初学法律的人来说，科学的民事权利体系，使“初学民法的人，对民法中的各种权利有一个整体的认识，就比较容易了解民法的全貌”［21］(P67)，对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

利益的生长性是一种不需多费笔墨的事实，利益不是处于静止不动的状态，新的利益需要总会不断出现。卡多佐的描述一点都不夸张，“我们的文牍墨迹未干，无可怀疑的衡平呼声――一组新的事实、新的复杂事件的力量――就会出现在我们面前，要求我们再三思量和做出限制，甚至有可能要求我们推倒重来”。［23］(P38)梅因也曾言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”［24］(P15)王伯琦言：“时代是进步的，社会事物，不断地发生变迁，成文法以有限的条文，在立法当时，已难网罗一切，将来的变迁更难预料。”［16］(P147)对于这样一个利益关系日益复杂化，价值标准日益多样化，利益矛盾和纠纷随时可以发生，社会变迁不断加速的现代社会而言，新的利益类型必然随之出现。这些新型的利益走在了法律的前面，对于它们，法律难道能放任不管吗？如果真的如此，就会真的出现如哈特所说的“空缺结构”（open texture）。因为“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者”。［25］(P181)

法律规则具有微观的指导性、可操作性强、确定性程度高等特点，可重复适用，并对于一定法域中的所有人均能适用。但其不同于个别性指令，其重复适用性对变幻的社会现实来讲过于刻板，只能对不同的个体的适用缺乏灵活性，同时，其确定性是相对的，因为，无论规则的抽象程度有多高，总会有例外的情况涌现在规则面前。即使规则的例外本身可以称为规则，但“例外”规则又会滋生出新的“例外”，如此无限滋生，将不胜其繁。大陆法系国家为了法的“确定”而抛弃了法的“灵活性”。确定往往意味着僵化。利益的不断生长，使得利益对于合法保障手段的追求期望不断增加，越来越多的新生利益要求上升到权利的地位，求得位阶的上升。这种新生权利的生长渴望来源基础是市场经济、民主政治体制以及民主自由的现代文化。个体的主体性在市场经济中不断体现，催生了人们的权利意识和权利欲望，促使人们不断发现自身利益，不断追求权利。民主体制的完善也使民主、自由、和法治的思想深入人心，人们的权利意识普遍增强，以权利为本位的现代法制度逐渐形成。崇尚民主自由的现代文化也为新生权利的产生提供了文化背景。［26］(P184)然而，民事权利体系化造成的一个最直接结果是，新兴的利益游离于权利体系之外，不能纳入到权利体系之中，上升为权利的地位获得充分的保护。利益随着社会的发展，总是处于不断生长的状态，新生的利益状态必然在制定法中找不到自己的坐标。所以法律的稳定性和利益的生长性是一对不可调和的矛盾，如同世界上万物一样法律不可避免的存在两面性，“法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时，也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。”［27］(P89)

（三）应然权利与实然权利的分离

应然和实然是学术思想史上一对重要范畴。应然是指事物应该达到的状态，实然是指事物的实际状态。“从认识论的角度看，就是指一定历史时期和发展阶段上的人们，基于自身发展的需要，结合社会环境的条件、能力之可能而形成的关于未来社会图景和实现途径的前瞻性或超前性认识。从时间上看，这种超前性认识乃是人类认识的一种顺时间方向的运动过程，它力求使思想的运动速度超越当下的时空界域，去把握社会可能发展的趋向，并超越现实的运动速度，走在社会进化的实际进程前面，在观念中预先构想的社会在未来某一时间或时段上的可能状态。”［28］(P138)权利作为一种社会现象，按其运行规律，可以分为三个阶段，呈现出三种表现形态，即应有权利――法定权利――现实权利阶段。

应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以也被称为“道德权利”。法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。现实权利是主体通过自己的法律实践活动在社会总背景下实际行使和享受的权利。作为应有权利，是权利的潜存阶段，即权利处于一种潜伏的，尚未展现的状态之中。潜存阶段中的应有权利是权利的萌芽和原始形态，反映了一个社会向前发展的内在要求，与表露阶段的法定权利构成了一对“应然”和“实然”的范畴。

应然范畴和实然范畴的存在，反映了应有权利和法定权利之间的差异，英国法学家米尔恩在其《人的权利与人的多样性》一书中曾深刻的指出：“如果设立新权利对消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的距离是必须的，那么它们就是正当的。”［29］(P182)这句话，在对应有权利上升为法定权利的正当性论证的同时，也说明了应然权利和法定权利，即应然范畴和实然范畴存在的分离状态。实际上两者之间的差距越小，越为理想。达致最为理想的一个状态就是应有权利和法定权利的对应数值为一，即全部应有权利都转化为法定权利。然而理想状态在现实生活中是不能达致的，主观原因和客观原因都限制了这一状态的形成。

以上论及的民事立法不完备性的两个表现：因为立法时疏忽没有预见出现的立法漏洞以及基于民事权利体系限制新生利益进入的利益本身就是应然权利的一种表现形式，它们仅仅是处于权利的潜在阶段，他们也是权利的萌芽和原始形态。他们本应该上升为法定权利，但是基于立法上的漏洞和立法技术的限制，没有成为法定权利。但是他们仍然可能通过下一次立法上升为法定权利，成为应然权利。

三、不完备立法的理性矫正――法益的生成

（一）立法局限的理性矫正

古罗马法学家塞尔苏士说:“法乃善良公正之术。”法律在根本上是实现正义的一种工具。当出现了对于权利之外的利益争议之时，法官不能仅仅以法律没有规定为由，将当事人的争讼拒之门外。面对纷繁复杂的民事生活，民事法律总有穷尽之时。“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。”［30］(P86)此时，法官应尽量填补立法之漏洞，考量争讼之利益冲突，衡平利益权重，作出对权利之外利益保护之判决。因为“每一个法律体系必须对处理未来意外事件的权力进行配置，在法律被公布时，人们没有预见到这些意外事件。这是因为法律本质上就是不完备的，即人们不可能设计出能够对未来所有情形都加以具体规定……”［31］(P222)正如博登海默所言：“由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁定。”［32］(P400)此时，受判决保护之利益，非权利之利益，而是权利之外受保护之法益利益。通过赋予其法益地位这一手段，来给予这种利益消极的保护，就成了不得以而为之的方法。这也是法律漏洞填补的一种重要方法。

在民事立法中，时有这样的情况发生，以隐私权为例。隐私权本应该是人的一项重要人格权利，然而在《民法通则》制定的时候，人身权的规定中没有规定隐私权。没有规定的原因，已经无从可考，因为我国《民法通则》的立法没有留下立法资料。有学者认为这是由于：“立法者对隐私权还没有充分的认识”［33］无论如何，在《民法通则》颁布后不久，隐私权没有规定就被证实是一个严重的立法漏洞。这个立法漏洞发生在世界各国纷纷承认隐私权的当今，而且是被外国人称为“民事权利宣言”的《民法通则》当中。可以说，缺乏对隐私权保护的民事立法，不管是否对于人身权单独成编，以及其他人格权保护内容如何完善，都不能说这样的民事立法是一个完善的立法。在意识到这个立法漏洞后，立法上和司法上都采取了一系列措施，对立法漏洞进行补救。补救措施主要是通过对于隐私权的法律保护进行司法解释。具体情况如下：

1．最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见》中，采取变通的方式，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权侵害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。具体是在第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私、或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”按照这个条文，对于隐私权造成损害的行为，最后是通过侵害公民名誉权行为的方式来保护的。不论如何，通过此条的司法解释，隐私权获得了保护，虽然隐私权在这个条文中称为名誉权的下位概念，但毕竟获得了间接保护的途径，与之前《民法通则》的根本没有提及相比，是一个巨大的进步，所以该条成为对隐私权保护的重要司法解释和司法依据。2．1983年最高人民法院在《关于审理名誉案件若干问题的解答》中指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”这一规定对于隐私权的界定更为具体，从他人不能擅自公布他人隐私当中可以推论出隐私权人对于自己的隐私有控制权。未经过本人同意，影响到其名誉的隐私不得被他人公布或者以口头形式宣扬，否则，承担侵权责任。3．1998年最高人民法院在《关于审理名誉权若干问题的解释》中指出：“医疗卫生单位的工作人员擅自公开自己患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。”这里的解释界定了具体范围的法律意义上的隐私，即患者的特殊病情。4．2001年最高人民法院颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中将隐私权规定为“人格利益”。条文为：“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在这个司法解释中，隐私权侵害之后是通过隐私利益的手段保护的。

从我国民事立法对于隐私权的保护历程当中，我们可以看到，至少到目前为止，立法上仍然没有确立隐私权这一重要人格权，对于隐私权的保护是通过侵权法的方法，即侵犯隐私利益导致的损害赔偿间接方式对于隐私利益予以保护。这无疑是法益的保护方法，与法益的非权利明定性和保护的间接性特征是完全符合的。即在目前立法状态下，作为一个自然人享有的仅仅是隐私不受侵犯的利益，具体的隐私权则缺乏法律明定的权利公示。

可以说，对于隐私权的保护所采取的法益保护方法是国家不得已而为之的方法，间接保护的方法虽然可以保护一部分隐私利益，但是，应当知道作为隐私权的内容范围是非常广泛的，不仅仅限于现行司法解释当中提到的受到侵犯时候得到救济的内容。通过对于侵犯隐私的行为对隐私权进行界定是不全面的，无法明确隐私权所指向的客体即隐私的内容，也无法全面的展现隐私权的权利内容，这对于保护个人隐私是不利的。对个人隐私予以正面的界定和保护，无论是立法还是实践上都是必不可少的，

由我国隐私利益的保护立法，也可以得出一个结论：一个国家的立法应尽量避免立法漏洞的出现，至少将最重要的需要保护的利益纳入权利体系，否则就会出现类似隐私利益的这种情况出现。法益相对于权利来说，虽然受到保护，但毕竟在保护程度上是弱于权利的。所以一个国家类似隐私利益的这样法益越少，越代表这个国家民事立法的成功和完善。

（二）权利体系僵化的理性矫正

从诉讼上说，民事权利体系化带来了诉讼模式的程式化。当事人之所以提讼，就是因为对方没有遵守成文法规范，侵害了自己的权利，法院裁判的对象就是当事人享有的权利――以法律规范为标准评判当事人提出的主张，查明其主张的权利是否存在？权利状况如何？并做出相应的裁判。在这样的诉讼模式当中，当事人必须享有民事权利体系中规定的某一具体权利，即是民事实体法上的权利义务人。当事人提出的权利主张以及据以主张承担的证明责任都必须以成文法的规定即民事权利的存在为根据。

在具体裁判过程中，法官以忠实于立法机关制定、编纂的成文法为己任，不得“创造性”解决纠纷，即法官的作用限于根据法条根据的内容，选取可适用的法典规定，并阐明确切含义。具体到权利上，法官只能依据已有的权利去选择适用，对于法典没有规定的利益类别，不能“创造性”适用。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条文，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。”［15］(P36)于是整个法律体系呈现出一个封闭、僵化的状态，以及“自动售货机”式的司法裁判制度。［34］(P31)

权利类型化过于拘泥于法律明定或者现有的权利类型，这样在民事权利法定类型之外的利益想得到保护就变得很难。卡多佐形象描述了这一情况：“在提交给法院的案例中，有十分之九甚至更多是预先就被确定的――这种预先确定，跟它们有着注定的命运是一个意思――它们从生到死都伴随着必然的法律，它预先决定了它们的命运。法官的自由活动范围是相当狭小的。”而在十分之九之外的十分之一注定没有预先确定。所以“法官们有时是在一种没有给他们留下选择机会的无情逻辑的驱使下，向无情的结论进军。他们为这种造成牺牲的礼仪而感到悲伤。”［23］(P37)

民法所调整和保护的利益内容极为复杂，而且随着社会的发展而不断增多。如果都依照民事权利体系中确定的权利类型来保护利益，很难把许多应予以保护的利益网罗无遗。“但不能因此而放弃这种分类，因为实在找不出一个更好的办法。现在只好仍用这种分类而把各种民事权利最大限度地网罗进去。”［21］(P69) 所以，在民事权利体系化之外，必然存在法外应保护利益的存在。对于这些应予保护的利益通过下一次立法上升为权利的地位获得保护，毫无疑问是一种最通常的做法，但是利益识别对于立法机关来说，是一个漫长的过程，立法的严肃性和程序性使得利益上升为权利的愿望大大延迟。即使部分利益通过立法成功上升为权利，也一定有部分利益经过立法识别或者立法漏洞而不能上升为权利。对于这部分利益，不能予以忽略，放之任之，仍然有必要予以调整。“制定法不能也不可能明确的规定，因为它需适合于各种无穷尽的案件，如Günther Jahr所说的，制定法是为未来而开放的。”［8］(P142)

在民事权利保护的问题上，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才有如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时。德国民法学家也认识到，在具体的、有名的权利类型之外必然有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有抽象成权利就不予以保护。于是，通过类推适用相似权利等间接保护方法，实现对于应有权利的保护。非法定权利的应有权利在通过法律技术手段保护后体现的利益，就是法益，意指受法律保护或能产生法律效果的民事利益。例如某些没有法律明文规定的利益，如盗用他人电子邮箱密码以他人名义拒绝要约，并造成该人损失的行为，无疑构成了对于他人的利益的侵犯，但是能够依据法律规定提起侵权呢？显然，这种行为没有侵权民事权利体系中的任何一种权利，甚至由于合同尚未成立，认定对于债权的侵害都难以认定。但是利益的受损是确实存在的，不能仅仅以没有法定权利为由拒绝对于利益的救济，从公平正义的角度出发，必须要予以司法救济。此时民事权利体系的弊端就显现出来了，没有权利救济的请求权基础，又不能拒绝救济，只能通过类推适用以及其他方法对此种利益予以保护，法益就这样产生。

无疑对于这些应保护利益，法律应当在目前或者将来确认其权利地位，即所谓的“应有权利”。在目前“应有权利”虽然没有被纳入民事权利体系，其没有纳入的原因，只是因为立法者主观或者客观条件的限制的原因。虽然没有纳入权利体系，但是这些“应有权利”是客观存在的，地位上也不容忽视，因为，“应有权利的存在，不仅有着充满理性光芒的自然法学家的理想描绘和道德期盼，也有着基于人的类本质的必然，还不乏社会法学和规范法学家们的因为法律的缺憾，而表露出的善良愿望，更有马克思主义的市民社会理论的充分佐证。”［35］(P77)应有权利的重要性决定了对于这些利益必须要予以保护。

实际上部分法益在性质上表现为应有权利的形态。对此有学者提出了一个富有创新性的概念――法益性权利。关于法益性权利的相关论述参见张开泽：《法益性权利：权利认识新视域》，《法制与社会发展》2007年第2期，第133－141页。所谓法益性权利，主要是指因法律自身的缺陷以及社会观念对权利的排斥，权利人不能或者难以获得法律保护的一种法定权利。它指的是法定权利不能获得保护，使得“法律已保护的利益”事实上成了法益的“法律可能保护的利益”，有时甚至是“法律不能保护的利益”。法益性权利在外观上无疑是一种法定权利，它仅仅是因为权利之间的排斥、法律保护程序方面的欠缺及社会整体观念原因而使其沾上了法益的某些特征，当法益性权利获得法律保护时，法益性权利可以成为实质上的权利。

在“法益性权利”中，此处的“法益”一词，是作为定语修饰权利一词的，其本质上仍然是一种法定的权利。实际上对于这样一个新概念的提出，是没有实际意义的。从上述对于权利的本质分析可以得知，权利的要素之中必然包含利益，只不过相对于一般利益来说，多了国家强制力的这样一种要素，所以权利中包含利益的成分。作为法益也是利益的一种，只不过没有法律明确规定，受到法律的间接保护而已。作为法律调整利益的不同层次，其处于不同的位阶，用其中一个修饰另外一个本身就是一种逻辑上的错误。对于“法益性权利”实际上要表达的就是“权利虚化”的含义，即法定的权利在实际中并没有实现的情况，没有必要在理论上创造这样一个新词，造成逻辑上的混乱。

结语

从法律的不完备性、利益的生长性以及民事权利体系化几个角度去分析民事法益的产生原因，都没有逃脱一个大前提，即大陆法系的成文法。法益产生实际是成文法的特点所决定的。诚然，“在任何法律制度中，‘确定性’都是追求的目标，但‘确定’在大陆法系国家获得了至高无尚的价值，它已经成为无庸置疑的信条，是最为基本的目标。然而，‘确定’往往意味着僵化，大陆法系为了法的‘确定’而抛弃了法的‘灵活性’，将已经‘确定’的法律适用于正在发生变化的情况或处理特殊的案件就将发生困难。”［15］(P49-51)法益是对于确定性成文法所带来的问题的一个矫正，它的出现是一种必然。与大陆法系相反的是遵循先例原则的英美法系，“虽然理论上声称，法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可以通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。”［36］(P168)实际上，这一过程就是法官造法的过程。通过赋予司法判例以法律效力，通过法官的造法功能保持了法的灵活性，使得英美法系没有法益存在的环境，也没有必要存在。所以，对于民事法益的探讨，只适合于大陆法系成文法国家。

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Demonstration of Civil Legal Interest

――From The Angel of Limited Reasoning

Li Yan

(Law School of Liaoning University, Shenyang, Liaoning, 110136)Abstract:

The reasoning of human being is limited, which leads the incompleteness of legislation. The incompleteness of law has two marks on civil law. Firstly, legislators are likely to omit some important interests when making laws for their negligence. Secondly, there are some contradiction between the system of civil rights and the growing of legal interest. These two marks lead the separation from the right ought to be to legal right .When the right ought to be is not become legal interest but is protected by law indirectly, it is legal interest.

Key Words:legal interest; limited reasoning; incomplete legislation; legislation imperfection; rights system