论银行贷款抵押权与建设工程款优先权的冲突及保护

随着我国基础投资建设的加快和房地产建筑业的快速发展，建筑行业中发包人拖欠承包人垫付的建设工程款现象也越来越严重，已经成为一个突出的经济和社会问题，为此，我国对建设工程款优先权专门进行了立法规定。但是实践中，该法律规定常常与其他债权人特别是银行的抵押优先权形成冲突，往往成为影响银行抵押优先权实现的一个重要因素。银行在业务实践中，为防止发包人和承包人恶意串通故意夸大或虚报工程款，需要对建设工程款优先受偿权利的性质、生效条件、受偿的范围等法律规定认真加以研究、分析，对优先效力是否对抗抵押权进行判断，并预先采取防范措施，才能切实保障和维护自身合法权益。

一、建设工程款优先的立法规定。

为解决建筑业中拖欠承包人建设工程款问题，我国《合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款就是我们通常所说的建设工程价款优先受偿权。2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)，答复了上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》，对《合同法》第286条具体适用作出了解释和规定。

《合同法》第286条和最高院的《批复》赋予建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，这对于保护施工单位的合法权益提供了重要的法律武器。但不可忽视的是，这对其他债权人特别是银行抵押权人的权益也产生了重要的影响，并对银行对房地产开发商发放的抵押贷款形成了不小的冲击。

二、建设工程款优先受偿权利的性质。

对于承包人享有的建设工程款优先受偿的权利，理论上存在不同的观点：

1、留置权说：认为《合同法》第286条规定的权利在表达形式、行使条件和方式上均与传统民法规定的留置权基本一致。

2、法定优先权说：认为《合同法》第286条是立法者为保护承包人权益而设，要使其真正落实，就必须将其定性为法定优先权。

3、法定抵押权说：认为承包人因《合同法》第286条规定而直接获得抵押权。该权利与当事人通过约定形成的抵押权相对立，而且在受偿顺序上优于约定抵押权。

根据我国《物权法》有关规定，留置权标的仅限于动产，留置权说扩大了适用范围。虽然国外曾将此权利定义为抵押权，但就我国来说，承包人能否顺利拿到拖欠工程款，决定了大量的农民工人能否顺利拿到工资，从社会的稳定发展及建设和谐社会出发，建设工程款优先受偿权法律性质定义为法定优先权更符合我国的立法特点和国情。

三、建设工程款优先受偿权利的生效条件

《合同法》第286条和《批复》对建设工程款优先受偿的生效条件作了规定：（1）承包人和发包人之间存在有效的建设工程承包合同；（2）承包人必须适当履行合同业务；（3）工程已经完成；（4）发包人未按约定支付价款，并且在承包人催告其在合理期限内支付价款之后逾期不支付；（5）该建设工程在性质上不属于不宜折价、拍卖的范围。

建设工程价款优先受偿权利的优先范围。

《批复》第3条明确规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”对于承包人因发包人违约造成的损失，显然与“建设工程价款”概念有区别，而且如果优先受偿权范围过大，对于其他合法权利人合法权益的实现有失公平。针对这一条，实际工程款诉讼纠纷中的拖欠本金利息的诉求，应属于发包人违约造成的损失，不应纳入“建设工程款”的范畴。

四、抵押权与建设工程价款优先受偿权利的冲突及保护

银行资产保全实践中，通过拍卖处置抵押房产或抵押在建工程来实现抵押权是一种常见的保全处置手段，但是一旦抵押物上存在拖欠建设工程款，按法律规定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权，承包人的法定优先权和银行的抵押权就发生了冲突。在此情形下，房产和在建工程抵押并非绝对保险，存在抵押优先权不够或丧失的风险。

如何规避建设工程价款优先受偿权利与抵押权的冲突，并最大限度维护和实现银行抵押债权，这是银行需要认真研究解决的问题。

首先，一旦出现发包人和承包人因工程价款纠纷诉至法院或者提交仲裁，法定优先权和抵押权发生冲突，银行应及时向法院提出从程序上保证抵押权人有参与诉讼并对承包人的优先受偿权提出异议的机会。银行作为厉害关系人应当向法院及时申请以第三人的身份参加诉讼或者仲裁，就可能存在的事实向法庭或者仲裁庭提出抗辩。

其次，为防止承包人不正当行使权利与发包人恶意串通损害抵押权人合法权益的情况，银行应充分利用法律赋予的权利，对建设工程款优先受偿权的生效条件及承包合（下转第26页）（上接第116页）同的有关事实进行核实，及时提出抗辩。

（1）发包人与承包人之间的合同存在无效的事由。

（2）承包人存在重大违约（例如工程存在质量问题未验收合格、或者超过规定期限竣工）的事实。

（3）承包人行使法定优先权的条件尚不具备（如工程尚未竣工）。

（4）承包人要求优先受偿的范围超过法律规定（如利息不属于优先受偿的范围）。

（5）发包人与承包人存在恶意串通虚报工程价款等损害第三人合法权益的事实。

第三，银行需对抗辩理由承担举证责任，这对信贷管理和风险防范提出了更高要求，要在业务管理过程中预先采取针对性措施，并注意收集相关的证明材料。可考虑采取如下措施：

（1）通过贷前审查准确掌握工程款的结算情况，必要时要求承包人出具工程价款已经完全结清的证明。在可能的情况下，可以通过承包人出具放弃行使优先受偿权的承诺。

（2）要求发包人在贷款银行建立基本结算户，将贷款划入专门账户实施监督，保证专款专用。由银行将款项发放给对方当事人特别是承包人，避免出现拖欠。

（3）应以合同方式明确约定发包人其财务报表、建设工程合同及其变更事项、销售方案以及涉及诉讼、仲裁、执行等情况的信息通知及披露要求，以及时掌握发包人的资金流动状况、财务经营状况及债务清偿情况。

第四、积极参与推进立法建设

法律没有规定承包人的优先权利需要进行登记，但是由于信息的不对称，抵押权人特别是银行通常不知道发包人有拖欠工程价款的情况。从保护银行抵押债权以及减少纠纷的角度出发，应建议立法部门完善相关立法规定，对承包人的建设工程价款实行登记。登记有利于银行抵押权人对风险的判断，可以评估在设立抵押后权利实现的可能性与实现程度，有利于银行合理预计风险并防止信贷损失；可以防止发包人和承包人恶意串通故意夸大或虚报工程款，有利于减少债权纠纷，改善我国信用环境。

作者简介：

蒋鸿飞，南京大学法学院，现就职于中国建设银行江苏省分行。