上市公司自治监督制度的比较研究 ――兼评我国公司治理结构的改革

作为现代企业典型形式的公司制度，对我国社会经济生活的影响日益显著。而上市公司由于具有公众性，不仅涉及不特定多数人的利益，如股东利益的实现和保护，公司从业人员的生活等“私”的领域，而且与社会交易的保护，公众利益的维持及国家经济的发展等“公”的领域也息息相关，特别是资本市场发达的市场经济国家，上市公司的荣辱兴衰，对投资者、国家社会经济的影响尤为巨大，我们从美国安然、世界通讯公司事件可窥见一斑，几个公司的破产导致了公众财富惨痛的损失，并威胁到了整个美国经济的安全。因而，上市公司以及掌控上市公司的机关或个人能否依法经营，不损害投资者和公司的利益，一直是各国公司证券制度关注的重点。基于不同的法律理念，为了同一个目标，通过长期的监督与被监督的博弈，各国形成了不同的公司监督制度。

根据国际上的经验或作法，对公司的监督，因权力性质不同，一般分为自治（私权）监督和公权监督。其由公司企业内部机关或构成成员等所为之监督，称为自治监督；其由国家之行政机关所为之监视或纠正，称为公权监督[1].具体形式有监事（会）监督、股东会监督、股东派生诉讼、公司并购、委托书的征求、主管机关（证券监督机构、工商行政机关等）以及法院的监督，另外还有独立（或外部）董事或审计员的监督等等。

我国的上市公司机关由股东大会、董事会和监事会构成。股东大会是公司的权力机关，董事会是公司执行机关，监事会作为监督机关而存在。但由于传统和体制上的原因，我国上市公司的股东大会和监事会一直未能有效地承担起监督董事会的责任，导致上市公司严重缺乏监督，欺诈投资者（特别是中小投资者），损害上市公司的利益的事例俯首可拾。为了加强上市公司的内部监督，我国有关机关开始关注英美公司法上的独立董事制度，如中国证监会在《上市公司治理准则》等不同文件中都提及或要求了公司设立独立董事，以加强对上市公司内部的监督。但在我国现行公司监督框架下，是否有必要再引入另一种内部监督机制？如果确有必要，这两种监督的权限应如何划分，人员配置、选任又如何，都是值得探讨的问题。否则，很有可能形成“齐抓共管却管不好”的现象。因此，本文拟就公司的自治监督制度作以比较研究，以寻求一种良好的公司自治监督机制。

一、英美公司自治监督制度分析

（一）公司自治监督的现实和演变结果

在英美公司法中，由于强调股东的自治监督以及公司法不区分有限责任公司和股份有限公司的现实，因而形成了公司机关只有董事会和股东会，而无独立的监事会的单一委员会制（single-level board or unitary board）的治理结构。在这种制度下，全体股东组成股东会，股东会选任公司董事，全体公司董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司业务的执行。同时“英美公司法上特有的强制信息公开制度，判例法上董事对公司（股东）所负的信义义务以及股东派生诉讼制度等”[2]，也形成了对董事（会）的监督。

在公司制度确立之初，英美公司法一直强调股东会的监督，但这种股东的自治监督逐渐产生了一些问题。首先，股东虽然作为公司的最终所有者和公司利益的最终享有者和公司利益的最终享有者，但公司仍是一个不同于股东也不同于董事会实体，根据公司章程和法律，公司的权力在董事和股东会之间进行分配，一旦管理权授予董事会，那么这些权力就专归其行使。如果股东会或股东干预董事会自的行使，美国的判例法通常认为是“违反公共政策”（against public policy），因而，股东会只能通过变更公司章程才能控制董事（会）的权力行使，或者在下届董事会选举时，不再选举那些他们不满意的董事。其次，现代公司的巨型化导致股权的高度分散化，使成千上万的股东无法做到对公司业务经营实施统一有效的控制。而现代商事交易的迅速性以及公司有效经营在客观上又要求公司的经营决策必须面对激烈竞争、复杂多变的市场迅速，灵活地做出反映，这也使股东的监督动机和行为常常处于激励或约束的两难境地。这种客观现实使英美公司由“股东会中心主义”转变为“董事会中心主义”， 董事会集业务执行与监督于一体，权力日益扩张。为了对董事会的权力进行有效的监督，以保护股东或债权人的利益，英美公司逐渐形成了一种董事会内部的监督机制，即外部董事（Outside Directors）的监督。在英国公司法上，还有专职的审计员制度，其主要职能是对公司的财务管理实施监督。

实际上，虽然在英美国家，主要依靠外部董事对管理层的谨慎进行公正审查，但成文法并不要求董事会应有一定比例的外部董事参加，也并没有要求外部董事监督公司经营行为，只是在法律和判例上鼓励董事会有外部董事参加。法律通常认为一项利益冲突合法的途径就是将利益冲突交易信息公开给董事会，并得到大多数无利益董事的批准，即使这样的董事不足法定人数也有效[3].因而，目前许多公司董事会均有一定数量的外部董事参加，如英特尔公司董事治理重大事项指引中明确认为，独立 董事应占据董事会的多数。通用汽车公司（GM）的董事局认为GM董事局成员大部分应当是独立董事，并下设审计委员会、股市委员会、董事事务委员会、财政委员会、奖励和报酬委员会和公共政策委员会，除财政委员会外其他委员会都由独立董事组成。值得注意的是，作为大陆法系国家的日本，在日本公司治理论坛报告摘要中指出，董事的一半应来自管理层外部。我国沪深证券交易所的大多数上市公司也都聘请了独立董事。

（二）外部董事监督

英美国家的公开公司的董事会成员结构分为内部董事（Inside Directors）和外部董事（Outside Directors）之分，内部董事是公司经营管理人员的董事，也称执行董事；外部董事则是指未参与公司行政事务的董事。根据外部董事和公司管理层的关系，有学者将外部董事分为同公司的管理层有这样或那样关系的外部董事（如外部的律师，投资银行家等等）和独立董事。与内部董事有这样或那样关系的外部董事有可能存有偏见，故实际上只有那些具有独立地位的无利害关系的外部董事才真正能在董事会上担负起监督职责，这类董事就是我们所称的独立董事（Independent Directors）。对于独立董事的含义，SEC和美国法学所将其界定为与公司没有“主要关系”（Significicant Relationship）的董事。

20世纪前半叶，外部董事的职能主要限于定期参与董事会，为公司事务提供意见和建议，并不负责公司业务的执行或监督，但随着董事会权力的扩张，公司的业务监督日益受到股东、司法界乃至社会公众的关注。因而，自20世纪80年代以来，英美公司法对董事的注意义务开始采取严格的标准，对怠于行使职权的外部董事要求其承担过失责任。证券交易所也开始颁布自律规则，如纽约证券交易所上市公司手册要求董事会必须设立独立的审计委员会对公司财务实施严格监督，英国伦敦证券交易所1992年提出的《良好行为准则》对董事会中外部董事的监督作了规定，即要求董事会成员中必须包括一定数量、经验丰富的外部董事，外部董事必须对公司战略、经营和资源配置包括关键职员的任命和行为准则作出独立的判断。外部董事中的大多数成员（1）应当独立于管理层并且与公司没有任何业务关系以至于影响其行使独立的判断；（2）外部董事的任命必须有特定的任期，重新任命不得是自动的，其选任须经正式的程序；（3）内部董事的报酬由外部董事提议并决定；（4）董事会应当设立不少于3名外部董事参加的审计委员会。

美国的公司法实践中，对“独立董事”的资格作了明确规定，如SEC认为一个董事如果与公司有“主要关系”，那么到年度股东大会召开的那一天：1.他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。

2.他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。

3.他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。

4.他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。

5.他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。

美国法学研究所在其《公司治理原则》中对独立董事的界定与SEC 界定较为相似。而《密歇根州公司法》不仅规定了独立董事的独立性标准，还规定了其指定方法和特别权力。即1.独立董事必须由股东会选举产生，不得由董事会任命。

2.股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事。

3.为保证独立董事的能力，董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。

4.独立董事在过去年内不得：（1）本公司或子公司的高级职员或雇员；（2）与公司之间从事 过10万美元以上的交易；（3）上述两类人的直系亲属或他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；（4）独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去独立董事的资格。

独立董事的特殊权力包括：（1）是独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查；（2）独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；（3）独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；（4）如果他不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。

（三）对英美自治监督机制的评价

由于英美公司机构中不存在独立的监督机构，因而公司的内部监督主要上是靠董事会中的外部董事（主要是独立董事）的监督来完成的，外部董事首先能为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见；其次能够为公司提供知识、信息，进而提高公司的社会形象。再者独立董事由于具有独立性，能客观地监督公司的业务，对公司的管理可以不顾情面地提出尖锐的批评和问题，从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分”的现象。另外，独立董事的独立性促使独立董事在更换管理人员方面发挥重要作用，对无能的管理人员是一种威慑。

尽管独立董事制度在英美公司法中起到了重要作用，但近年来对公司董事会负有监督和管理双重职责的现象也争议不断，对董事会内部监督制度进行改革的呼声不断。究其原因，主要有以下几点：首先，外部董事的选任多为公司主要经营管理人员的好友。因此，一般公司的董事会，为公司主要经营管理人员所控制，要公司董事会能适时反对公司主要经营管理人员所提出的不良公司策略，几无可能；其次，由于公司的经理人员执行的日常管理业务，公司董事会中的董事大多靠其提供的信息，况且独立董事参与公司的时间有限，因而，独立董事（也包括内部董事）往往信息不充分，难以作出独立且最佳的判断，不能实施有效监督。有学者也指出，由于实践中对外部董事的选任存在问题，以及对外部董事并没有一个有效的激励其进行监督的措施，外部董事并不能有效地扮演公司监督的角色，实际的公司监督系于各个外在监督机制，如股东衍生诉讼，股东证券诉讼、强制信息公开制度、公司购并、机构投资者等[4].这种观点我们可以从安然、世界通信等大公司存在的财务欺诈却长期“未被独立董事发现”的事实得到证实。

可见，英美上市公司董事会虽有独立董事，但公司的内部监督仍不容乐观，改革和完善公 司的自治监督制度仍是英美证券监管机构面临的一大课题。美国2002年颁布的公司改革法案便是在这个困境下的改革，该法案吸取近两年资本市场上出现的上市公司丑闻的教训，从加强管理层的责任、中介机构的独立性和避免利益冲突等几个方面进行了大幅度且极为严厉的改革，被业界称为严刑峻法。

二、大陆法系自治监督制度分析

在大陆法系国家的上市公司中，公司机关采用双层制，即由股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决定权、业务执行权及监督权。其监控架构基本是股东大会、股东个体及监事会（或监察人、审计员）三层内部监控。股东大会或股东个人在发挥所有者功效时，可对董事的不当行为进行监督或行使适法救济权。但是由于股东大会非常设机构，股东个体势单力薄且个体监控董事或董事会耗费成本太大，搭便车者（Free Rider）亦难免存在，尤其集团诉讼或代表诉讼机制的不健全，股东大会及股东个体对董事、董事会的制衡、监控力量之功效甚微，难以直接与董事会强大的行政力量和具备的其他优势相匹敌[5].于是股东大会或股东个体就让渡一些监督权力，从而形成了大陆法系国家公司专门的自治监督机制――监事和监事会制度。

（一）大陆法系公司自治监督实践

无独有偶，和英美法系的公司法实践一样，为公司的自治监督效果考虑，大陆法系在构造监事会监督机制时的着眼点同样集中在监督人员的选任、资格、职权以及独立性上。监事会制度能否有效地担起内部监督职责，其关键在于成员-监事的选任。大陆法系国家的公司监事会的成员一般由股东大会选举产生和撤换，中国和德国的监事会由职工委派（或职代会选举）和股东大会选举产生，日本和台湾地区还采用累积投票选举监事。

监事会的构成。有的国家为了保护职工利益，要求监事会须有职工参与，如德国、荷兰、奥地利、中国，而台湾地区则要求监察人必须为股东，监察人可为自然人，也可为法人，但须指定自然人代表。另外，监事会还可以有其他人员参加，例如德国公司的监事会不仅有股东和职工，还有银行的代表、生产经营专家以及社会名流等人。为维护社会利益，现在也有社会团体参与监事会的主张。

监事的任职资格。在消极资格的限制方面，我国公司法第57条规定了不得担任公司监事的五种情况（均与个人的不良记录有关）。另外，为保证监事的独立性，其他条文中还规定了董事、经理及财务负责人不得担任监事；国家公务员不得兼任公司监事，这些规定大陆法系国家基本一致。值得注意的是，目前许多国家和地区为了有效地监督董事和董事会，还提出监事会成员应有独立监事或外部监事参加。如日本1993年的修正《商法特例法》第十八条第一项规定，在公司三名以上的监察人中，必须至少有一人，于就任监察以前之五年内，未曾担任该公司或其子公司的董事、控制人或其他使用人。在澳门地区，《澳门商法典》第五分节对独任监事作了规定：监察公司之权限属由三名成员组成之监事会，但章程得规定由独任监事代替监事会；第240条规定：一、下列人员不得担任监事会成员或独立任监事：（1）行政管理机关成员及公司秘书；（2）公司雇员或非因担任监事会成员或独任监事职务而收取公司报酬之人；（3）上两项所指之人之配偶及三亲等内之血亲或姻亲。二、核数师或核数师合伙为独任监事或监事会成员时，不得成为公司股东；三、嗣后出现上两款任一障碍情况时，有关指定自动失效。台湾地区虽无相应的独立监事的规定，但在监察人制度之外，还设有检查人制度，检查人是股份有限公司法定、任意、临时的调查公司财务状况的监督机构。公司法仅对公司重整裁定前或特别清算时，由此委派之检查人设有资格之限制，规定须对公司业务是有专门学识、经营经验而非利害关系人者，始克充任检查人。其他情形所选任之检查人则均未设资格之限制，惟就设立检查人之立法旨趣观之，实宜由无利害关系人充任[6]，这种检查人与外部监事较相似。

监事及监事会的监督职权，中国大陆公司法规定了五项，即检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务违反法律、法规或公司的章程进行监督，（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以改正；（4）提议召开临时股东会或股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。台湾公司法规定的监察人的职权范围与中国大陆监事会的职权基本相同，不同的是，台湾的监察人每人可单独行使上述职权，并且责任明确，而中国大陆公司监事会职权则由监事会集体行使。在欧洲的各国公司法，尤其是德国公司法规定了监事具有选任及解任董事的权限，监事会是董事会的上位机构，我国大陆及台湾地区均未有类似规定。

（二）对大陆法系公司自治监督制度评价

对大陆法系国家的公司自治监督机构的构成及资格、权限的介绍可以看出，大陆法系国家一般建立专门的监督机构对董事和董事会进行专门监督，与英美国家的外部董事制度相比有异曲同工之妙。但在大陆法系国家普遍存在以下问题，影响了自治监督效果。一是法律没有对大股东控制董事会和监事会的可能性作出反映。二是对监事会成员的资格要求不严格，不十分强调成员的独立性，对监事和董事之间存在可能导致利益冲突的关系没有规定（澳门除外）。三是事后监督不能防患于未然；四是多数国家公司法对交叉任职的监事未作规定；五是没有一个评估监事业绩的机制；六是监事的任职须依赖董事的现实也阻碍了监事行使监督权，这些问题都不同程度地影响了各国公司的内部监督的有效性，我国尤为明显。因此，公司监督机制的完善，极为理论界和实践界所关注，大多数主张集中在强化监事独立性和监督权方面。如台湾学者刘连煜主张设立监察人会，而由监察人会负责选任及解聘公司董事宜[7].日本则设立外部监察人制度。而更有借鉴英美公司的独立董事制度，如中国大陆证监会鼓励上市公司董事会有独立董事参加。台湾学者余雪明也主张引入独立董事制度[8].

与大陆法系国家相似，英美国家也一直试图加强公司监督机构或人员的独立性，并从而强化监督权，如对董事“独立性”的严格界定和特殊权力的授予，以及提出引入“二层制”公司机关构造的主张，体现了两种监督机制之间的相互观察，相互借鉴，双方都试图吸收对方的优点，以改革自己的制度，这种思路值得我国公司法改革参考和遵行的。

三、我国上市公司自治监督制度改革

世界各国的公司治理结构由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，必然会导致公司董事人员的权力日渐增大。没有监督的权力极易被滥用，因此，世界各国公司均面临着公司自治监督制度的改革问题，以寻找一种合适的力量，使激励和约束恰到好处，我国公司法实践也面临着同样的困境。

（一）我国上市公司自治监督的现状

我国上市公司（包括中国联通、中国石油这样的海外上市公司）治理结构普遍存在的问题是董事会的权力过大和控股股东滥用股东权，在很多情况下，公司经营管理层根本不顾及也不担心监事会的监督，而监事会也从未真正意识到自己是个监督者。导致上述现象的原因主要有以下五种：

一是体制上的原因 。我国目前的上市公司主要是国有控股企业或少数的民营企业，国有股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。而民营企业大多为家族企业，监事几无话语权。

二是监事会和监事缺乏必要的独立性。首先是监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事，党委书记监事等，大胆的监督仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。其次是实践中监事会成员的选任依赖于董事，得不到董事支持的人员很难当选监事。再次是监事会成员的利益冲突。在我国，监事会有股东代表和职工代表，股东和职工的利益往往是不一致的，股东要求公司利益，而职工大多关心自身利益，这种冲突使监事会较难发挥其职能。最后是监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不听命于董事会或董事长的安排。经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象[9].总之，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。

三是监事会或监事职权不全。我国的监事制度实际上是一个“跛脚鸭子”制度，法律只给了监事会和监事“说”的权力，而没告诉其怎么“行动”。如监事会可以对董事、经理损害公司利益的行为请求纠正，也有召集临时股东大会的提议权，但是有关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？这样的权力残缺可以举出很多。只有假定而无制裁的法律规范永远不会发挥作用。

四是监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。另外监事会成员的自身素质也影响其信息的获得，监事身分一般为股东、职工、党委成员，大多无经营管理经验，也无法律、财务等知识，能力的欠缺会导致信息获得的欠缺。

五是监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国上市公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。

（二）对我国上市公司自治监督制度改革的思考

对上市公司自治监督机制的改革，目前最为集中的意见是引入英美国家的独立董事制度。笔者认为公司董事会是否有独立董事参与，应由公司和股东自己决定，不宜在公司法上引入这样一种制度，理由有如下几点：一是公司法理念不同。英美公司法在基本理念上强调股东自治，公司管理人员的权力制约，均由股东或股东会基于私权自治来考虑，无须法律强行规定，因而，英美成文法实际上并不要求董事会必须有独立董事参加。而大陆法系公司则接受了三权分立的理念，试图从法定权力的分配上来解决权力的制衡问题，并且公司法理念上对资本和劳力同等视之，一般都强调员工的参与，故设立了专门的监督机构。专门监督机构的设置实际要比英美的单层制下的监督要有力，之所以我国的公司内部监督不力，不在于公司机关设置的错误，而在于我们没严格依照专门监管机构的理念去界定其具体制度，也没严格去行使监督权。不改变这种现状和观念，再好的制度也不会起作用。二是英美公司法不存在独立的内部监督机构，但公司经营管理层仍得到了有效的监督，其主要原因并不完全在于“独立董事”的存在，而在于其完善而发达的外部监督机制，如强制的信息公开制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所的自律规则、公司并购、机构投资者以及对股东诉讼极为有利的风险诉讼机制等等，这些在我国都极为欠缺，因而，有必要维持“双层制”下的专门的内部监督机构。三是重新引入一种监督机制，还存在着公司监督权力资源如何分配，如何协调的难题。否则，很可能产生多人监督，实际上等于无人监督或者多人监督，而阻碍公司经营管理层决策效率的问题。

根据以上分析，笔者认为我国上市公司自治监督制度的改革思路应是在现有框架下的完善，即吸收独立董事制度的优点，增强监督机构的独立性和加强监督力度。根据公司法的基本理论，并参考OECD《公司治理结构的原则》，笔者认为在对上市公司自治监督制度进行具体改革时，应考虑以下基本的原则：一是改革以维护股东和公司利益目标。股东是最终的所有者，上市公司存在的原因就是为了实现股东利益，因此，在监督中应体现股东的利益，并且保证所有股东都能得到平等对待。由于公司与股东利益并非始终一致，所以监督制度应能对这两者的利益冲突作出协调。二是监督制度应激励和约束并重，我们不能在重构监督制度时走向另一个极端，即从缺乏约束走向严格约束，使公司管理层无法适应瞬息万变的市场，最终影响股东和公司的利益。

在具体的改革上，我们应从公司内部治理结构的整体考虑，可以对股东会、董事会的权力重新划分，并从监督力量、监督者的独立性、监督时间和职责四个方面完善公司的自治监督系统：

一是监督力量。首先监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力的前提；其次是有足够的权力实施监督。我国现行公司法规定了监事会的职权，但这些规定过于泛泛，也有点残缺不全，也就是说告诉了监事会可以行使的职权，但没告诉监事会怎么用。因此，在监事会职权的改革上应考虑以下几个方面：（1）扩大检查公司财务的权力，即监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况，查核帐簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告。（2）赋予通知纠正权，对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止，并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。（3）赋予监事会的股东大会特别召集权，监事会有权提议召开股东大会，董事必须立即召开，不得延迟。董事会怠于召开时，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（召集人）担任会议主席。（4）赋予监事会核对权，监事会对董事会提交给股东的各种表册，应进行核对，并将调查情况向股东大会报告。（5）赋予监事会对董事的任免权。鉴于股东大会对董事的任免机制无法在以董事会为中心的现代公司中有效行使，股东大会可以将此权力让渡给监事会，以加强对董事的监督。即监事会有权对董事进行任免，但必须向股东大会提出报告。（6）增加监事会设置下设委员会的权力，监事会可以根据监督情况设置委员会，如审计委员会、薪酬委员会、任命委员会或专门委员会，但委员会成员大多数应为独立监事。各类委员会成员也可以是临时聘任的律师、注册会计师等专业人士，其发生的费用由公司负担。（7）赋予公司代表权，上市公司原应由董事长对外代表公司，但在特定情况下，监事会亦应有权代表公司，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外，可由监事会代表公司或应诉。另外，监事会也可代表公司委托律师、会计师，也可代表公司与董事交涉；参酌我国台湾地区的作法，也可应少数股东权股东的请求为公司对董事的诉讼。

二是监事会的独立性。我国公司法应吸收独立董事制度的思想，在法律上确立独立监事制度。独立监事的资格、选任可参考美国对独立董事的规定以及台湾、澳门的有关做法。上市公司监事会的独立监事必须由股东会选举，不得由董事会任命。为保证独立监事的监督，独立监事应占监事会成员的半数以上。独立监事的任期不得超过三年，满 三年后，独立监事可以继续作为监事留任，但失去其独立监事资格。为防止监事与董事相处日久，感情日厚，致使监督不力，我国也可考虑监事任期短于董事或长于董事。

独立监事除享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，这些权力应有以下几个方面：一是董事会必须有独立监事列席，且独立监事有权对公司的经营、决策以及职工工资、福利、安全生产、劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题提出建议或发表意见，董事会必须如实记入董事会会议记录中，如不同意，则需说明理由并应在会议记录中载明，但独立监事不享有董事会会议的表决权。二是公司的利益冲突交易必须向监事会公开，并得到多数独立监事的批准。三是董事、经理的报酬应当由独立监事来决定。四是独立监事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿。五是独立监事可单独行使监事会的职权，但召集临时股东大会须有至少两个独立监事同意。

为贯彻股东待遇平等的原则，保护少数股东的利益，监事会应保证少数股东代表有机会参与监事会，如股东代表的选举可以采用累积投票制。

三是监督的时间。目前我国的监事会监督属于事后监督，无事中或事前监督权。公司法的改革应延伸监督的时间跨度，针对我国上市公司在设立过程中的违规现象，将公司成立后设置的监事会的监督权，延伸至公司设立整个过程。如规定监事会可以在公司成立之后设立专门委员会，对公司设立过程进行专门监督，并有义务向股东会提出报告，说明调查情况及处理意见。针对董事会缺乏监督的现象，可考虑设计监事会的事中监督制度。

四是为了防止监事会和监事滥用权力或怠于行使权力，公司法应设立一套义务和责任制度。基于大陆法系较为通行的看法，监事与公司之间系委任关系，因此，监事在执行其监督职务时，应对公司负善良管理人之注意义务，否则，对公司应负损害赔偿责任。另外，监事当选后，应负有申报持有公司股份的义务，公司股份不应限于所任公司的股份，申报机关为主管机构和公司。

监事对公司负损害赔偿责任而董事亦负其责任时，该监事及董事为连带债务人。对于责任的追究，可以基于股东会的决议或少数股东权的股东请求由公司追诉，或者由少数股东权的股东提起代表诉讼，另外，公司法还须完善对监事责任的具体规定和责任免除，以增强法律的操作性。

参考文献：

[1] 柯枝芳：《公司法论》，三民书局印行1996年版，第35页。

[2] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版第36页。

[3] 陈俊仁：《美国与台湾之公司监督机制比较》（台），《华冈法学》1998年第26期，第194—195页。

[4] 参见前引3，第186页。

[5] 梅慎实：《现代公司机关构造中的监事与监事会》，载《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第163页。

[6] 柯枝芳：《公司法论》，三民书局印行1996年版，第371—372页。

[7] 刘连煜：《公司监控与公司社会责任》（台），第137页。

[8] 余雪明，《证券交易法》（台），证券市场发展基金会1990年印，第33—35页。

[9] 参见《从总经理或监事谈起》，载《上海证券报》1993年8月12日。